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Foro, Nueva poca, vol. 16, nm. 2 (2013): 139-172 ISSN:1698-5583

NACIMIENTO DE LA PERSONA:

PASADO Y PRESENTE

Mara-Eva FERNNDEZBAQUEROProfesora Titular de Derecho Romano

Universidad de [email protected]

RESUMENLa nueva regulacin del art. 30 del Cdigo Civil, en la que desaparecen los requi-sitos de tener figura humana y vivir veinticuatro horas desprendido del claustromaterno para la adquisicin de la personalidad civil, nos impulsa a realizar unareflexin sobre la evolucin que se ha producido en la concepcin jurdica sobre elnacimiento de la persona fsica. Para ello hemos de tener presente tanto la tradicin

jurdica del Derecho romano, que siempre ha mostrado su influencia en este mbi-to, como los criterios a seguir a tenor de la legislacin sobre la investigacin bio-mdica que en los ltimos aos se ha producido y que, indudablemente, nos ayudaa comprender la precisin tcnica que debemos adoptar a la hora de definir al serhumano en el momento de su nacimiento.

Palabras clave: Persona, personalidad jurdica, capacidad jurdica, nacimiento,vida, forma humana, viabilidad, feto, embrin, preembrin.

ABSTRACT

The new wording of article 30 of the Civil Code, where the requirements of havinghuman figure and living twenty-four hours outside the mothers womb, in orderto acquire civil personality where we no longer find the requirements of havinghuman figure and living twenty four hours outside the maternal cavity, impels usto reflect upon the evolution that occurred in the field of the natural persons legalbirth. In order to do so we should not only consider the tradition of Roman Law,which has always proved its influence in the field, but also the following criteria

according to the regulation on biomedical investigation taken place in the past fewyears and which has unquestionably helped us understand the technical precisionwhich we should adopt when defining the human being at the time of birth.

Keywords:Person, legal person, legal competence, birth, life, human shape, via-bilility, fetus, embryo, pre-embryo.

ZUSAMMENFASSUNG

Die Neuregelung des Art. 30 des Spanischen Brgerlichen Gesetzbuchs, in wel-chem die Voraussetzungen aufgehoben werden, nach welchen ein Neugeborenesmenschliche Formen haben und 24 Stunden ausserhalb des Mutterleibs gelebt

http://dx.doi.org/10.5209/rev_FORO.2013.v16.n2.43935

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Mara-Eva Fernndez Baquero Nacimiento de la persona: pasado y presente

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haben muss, um den Status der Juristischen Person erlangen zu knnen, regen unszu Reflexionen ber die stattgefundene Entwicklung des Rechtsbegriffs zur Geburtder natrlichen Person an. Hierzu mssen wir sowohl die Tradition des Rmischen

Rechts, das hierbei stets seinen Einfluss behauptete, bercksichtigen, als auch dieKriterien, welche die Rechtsgrundlage der biomedizinischen Forschung bilden, diesich in den letzten Jahren vollzogen hat. Letztere helfen uns, die technische Przi-sion zu verstehen, die wir anwenden mssen, wenn wir das menschliche Wesen beiseiner Geburt definieren wollen.

Schlsselwrter:Person, Juristische Person, Rechtsfhigkeit, Geburt, Leben, mens-chliche Form, Durchfhrbarkeit, Ftus, Embrio, embryonale Stammzellen.

SUMARIO: I. INTRODUCCIN.II. PERSPECTIVA HISTRICO-JURDICA

SOBRE LA PERSONALIDAD JURDICA.III. REQUISITOS PARA LAADQUISICIN DE LA CONDICIN DE PERSONA FSICA EN EL DERE-CHO ROMANO.IV. SUPERVIVENCIA DEL DERECHO ROMANO EN LATRADICIN JURDICA ESPAOLA.V. LA NUEVA REDACCIN DELART. 30 DEL CDIGO CIVIL.VI. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIN

Con motivo del Congreso de Derecho y Biotecnologa celebrado en la

Facultad de Derecho de la Universidad de Granada los das 13 al 15 dediciembre de 20121, dentro del apartado Derechos de la persona y bio-tecnologa, tuve la oportunidad de presentar una comunicacin en tornoa la nueva regulacin del art. 30 del Cdigo Civil, al ser definitivamen-te redactado por la disposicin final tercera de la Ley 20/2011, de 21 dejulio, del Registro Civil, estableciendo que la personalidad se adquiere enel momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero despren-dimiento del seno materno. Dicha reforma entr en vigor al da siguientede la publicacin en elBOE, nm. 175, de 22 de julio, segn la disposicin

final dcima de dicha Ley. Con anterioridad a la reforma, el art. 30 dispo-na que: Para los efectos civiles, slo se reputar nacido el feto que tuvie-re figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido delseno materno. En consecuencia, con la reforma mencionada se elimina enla redaccin de dicho artculo dos requisitos necesarios para la adquisicin

1 Organizado por el proyecto de excelencia Avances e Invenciones Biotecnolgicos.Aspectos Jurdicos (P07-SEJ-02887), con la colaboracin del Departamento de DerechoMercantil y Derecho Romano (mbito de Derecho Mercantil) de la Facultad de Derecho dela Universidad de Granada.

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de la personalidad civil: que el feto tenga figura humana y que deba vivirdurante veinticuatro horas desprendido del seno materno.

En lneas generales, las opiniones ms recientes de juristas espaoles2

van en la direccin de acoger con buen grado las reformas sealadas pordos razones fundamentales: por un lado, consideran que los requisitossuprimidos del art. 30 (figura humana y vivir veinticuatro horas fuera delseno materno) responden a concepciones jurdico-sociales histricas (delDerecho romano y germnico) que no se corresponden con las considera-ciones actuales, y por otro, la necesidad de adecuar nuestra legislacin alos tratados internacionales ratificados por el Estado espaol, como son:

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 19 de

diciembre de 1966 (BOE,nm. 103, de 30 de abril de 1977), envigor en Espaa desde el 27 de julio de 1977, cuyo art. 24.2 dispo-ne: Todo nio ser inscrito inmediatamente despus de su naci-miento y deber tener un nombre.

La Convencin sobre los Derechos del Nio de las Naciones Uni-das de 20 de noviembre de 1989 (BOE,nm. 313, de 31 de diciem-bre de 1990), en vigor en Espaa desde el 5 de enero de 1991, cuyoart. 7.1 establece: El nio ser inscrito inmediatamente despusde su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a

adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer asus padres y a ser cuidado por ellos.

Si bien es necesario adaptar nuestra legislacin a la normativa expre-sada en los tratados internacionales mencionados, sin embargo, no com-partimos la primera de las razones apuntadas, esto es, que algunos de losrequisitos para el reconocimiento de la personalidad civil, como es el dela exigencia de la figura humana contemplado en la redaccin del ante-rior art. 30 del Cdigo Civil, pueda considerarse en la actualidad desfasa-

2 Vanse, entre otros, Mara Isabel DELA IGLESIAMONJE,La reforma del art. 30 delCdigo Civil. Estudio de las condiciones del nacimiento. Repercusiones jurisprudenciales,Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, nm. 728, noviembre de 2011, pp. 3403 y ss.; Car-los MARTNEZDEAGUIRREALDAZ, La persona fsica: comienzo y fin de la personalidad, enPedro DEPABLOCONTRERAS(coord.), Curso de Derecho civil. Derecho privado. Derecho de la

persona, Madrid, 2011, pp. 331 y ss.; Mara Asuncin LINACERODELAFUENTE, La nuevaredaccin del art. 30 del Cdigo Civil y la creacin de un archivo especial para hacer cons-tar los fallecimientos con posterioridad a los seis meses de gestacin en la Ley 20/2011, de21 de julio, del Registro Civil,Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, nm. 731, mayo de2012, pp. 1329 y ss., y Carles E. FLORENSAITOMS,La modificacin del criterio de adquisi-cin de la personalidad civil: un anlisis desde el Derecho civil cataln,InDret. Revista parael anlisis del Derecho,octubre de 2012, pp. 1 y ss.

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do en el tiempo o anacrnico, como califican algunos autores que hemosmencionado3. El motivo principal de nuestro rechazo es porque a la hora

de interpretar el actual art. 30 no se ha tenido presente suficientemen-te la Legislacin sobre Investigacin Biomdica (LIB)4, especialmente laLey 14/2007, de 3 de julio (BOE,nm. 159), que nos aclara algunos con-ceptos o definiciones cientficas y que puede arrojar nuevas conclusionessobre el verdadero alcance y contenido del citado artculo.

En consecuencia, este trabajo pretende subrayar la necesidad de tenermuy presente las opiniones de los cientficos en investigacin biomdi-ca para poder interpretar en su justo alcance lo contenido en preceptosjurdicos que traten a la persona, ya que esa unin entre ciencia mdicay ciencia jurdica es imprescindible en la actualidad 5, como lo fue en elpasado, ya que as lo pusieron de manifiesto los juristas romanos en algu-nas de sus interpretaciones sobre los distintos requisitos que haba quetener presentes en el momento del nacimiento del ser humano y su reco-nocimiento como persona. Por todo ello trataremos, en primer lugar, laevolucin histrico-jurdica sobre la concepcin de la personalidad jur-dica, para pasar, en segundo lugar, a la exposicin de los requisitos quese exigieron en el Derecho romano para la adquisicin de la condicinde persona fsica, continuaremos con la supervivencia del Derecho roma-no en la tradicin jurdica espaola, para terminar con una reflexin de la

nueva redaccin del art. 30 del Cdigo Civil y las conclusiones correspon-dientes a la luz de lo expuesto.

3 Vase nota 2.4 La legislacin espaola recoge varias leyes con las que se ha ido regulando la repro-

duccin humana asistida y la investigacin biomdica. En concreto, cronolgicamen-te, podemos sealar las siguientes: la Ley 35/1988, sobre tcnicas de reproduccin asisti-da; la Ley 42/1988, sobre donacin y utilizacin de embriones y fetos humanos o de susclulas, tejidos y rganos; la Ley 45/2003, que modifica los arts. 4 y 11 de la Ley 35/1988;

la Ley 14/2006, sobre reproduccin humana asistida; la Ley 14/2007, sobre investigacinbiomdica, que deroga la Ley 42/1988 antes mencionada, y, por ltimo, el Real Decre-to 1716/2011, de 18 de noviembre, por el que se establecen los requisitos bsicos de auto-rizacin y funcionamiento de los biobancos con fines de investigacin biomdica y del tra-tamiento de las muestras biolgicas de origen humano, y se regula el funcionamiento yorganizacin del Registro Nacional de Biobancos para la investigacin biomdica.

5 La industria biotecnolgica ha situado la relacin entre ciencia, tica y derecho en elncleo del debate social. De ah la creciente conexin entre biotica y derecho que, inclu-so, ha provocado la aparicin de una nueva rama jurdica, conocida como bioderecho. As,Ollero la define diciendo: Una nueva rama jurdica caracterizada por su atencin al respetoy proteccin de la vida humana, desde la concepcin hasta su final (Andrs OLLERO,Biode-recho. Entre la vida y la muerte, Pamplona, 2006, p. 19).

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II. PERSPECTIVA HISTRICO-JURDICA

SOBRE LA PERSONALIDAD JURDICA

Segn nuestro Cdigo Civil, el nacimiento y la muerte de la perso-na (arts. 29 y 32) delimitan el inicio y extincin de la personalidad civil ojurdica. Por tanto, persona y personalidad son conceptos que, aun-que diferentes, estn estrechamente unidos en la medida que, en el mbitojurdico, ambos se apoyan mutuamente para configurar su significado. Estainterdependencia viene motivada por el hecho de que el trmino perso-na contiene un significado que va ms all de su sentido vulgar 6, esto es,

no es slo el ser humano, sino todo ser capaz de ser sujeto de derecho, y, enconsecuencia, nos enlaza con el concepto de personalidad que, en pala-bras de De Castro, sera: La cualidad jurdica de ser titular y pertenecien-te a la comunidad jurdica, que corresponde al hombre (como tal) y que sereconoce o concede (traslativamente) a ciertas organizaciones humanas7.

Ahora bien, en la Antigedad, concretamente en el Derecho romano,la personalidad o capacidad jurdica del hombre, as como la de las orga-nizaciones humanas, slo fue reconocida en poca avanzada. En los tiem-pos ms antiguos, la cualidad de hombre no era suficiente por s sola para

alcanzar la capacidad de ser persona y tener personalidad jurdica. Suje-6 La voz latina persona proviene de persono (de per y sono, as, are) que significaba

sonar mucho, resonar. De ah que el trmino personare,basado en AULOGELIO, Noct.Att., V, 7, hace referencia a la mscara o careta que usaban los actores para representar a suspersonajes y que, debido a la concavidad de la misma, serva al mismo tiempo para ahuecar olanzar la voz: Personae vocabulum quam lepide interpretatus sit quamque esse vocis eius ori-ginem dixerit Gavius Bassus. 1 Lepide mi hercules et scite Gavius Bassus in libris, quos de originevocabulorum composuit, unde appellata persona sit, interpretatur; a personando enim id voca-bulum factum esse coniectat. 2 Nam caput inquit et os coperimento personae tectum undiqueunaque tantum vocis emittendae via pervium, quoniam non vaga neque diffusa est, set in unumtantummodo exitum collectam coactamque vocem ciet, magis claros canorosque sonitus facit.

Quoniam igitur indumentum illud oris clarescere et resonare vocem facit, ob eam causam per-sona dicta est o littera propter vocabuli formam productiore. Tambin suelen relacionar estetrmino con otro de origen etrusco: phersus, escrito en la tumba de los Augures, relacionadocon el personaje enmascarado participante en la escena. Cfr. Alfred ERNOUTy Alfred MEILLET,

Dictionnaire tymologique de la langue latine, Paris, 1959, p. 500; Fulvio MAROI, Elementireligiosi del diritto romano arcaico,AG,nm. 109, 1933, pp. 83 y ss.; Giambattista IMPALLO-MENI, voz persona, en NNDI, vol. XII, 1965, pp. 1015 y ss.; Bernardo ALBANESE, voz perso-na, en Enciclopedia del Diritto,vol. XXXIII, 1983, pp. 169 y ss.; Juan Miguel ALBURQUERQUE,en AAVV, Personalidad y capacidad jurdica,t. I, Crdoba, 2005, pp. 89 y ss., y Luis EnriqueANTNEZYVILLEGAS, Sobre la institucin persona, en Pedro RESINASOLA (ed.), Funda-menta Iuris. Terminologa, principios e interpretatio, Almera, 2012, pp. 65 y ss.

7 Federico DECASTROYBRAVO,Derecho Civil de Espaa, vol. II, Pamplona, 2008, p. 31.

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to de Derecho nicamente era el paterfamiliaso lo que es lo mismotodo individuo que reuniese los tres status: libertatis (ser libre y no escla-

vo), civitatis (ciudadano romano)yfamiliae(ser sui iuris,que sobre l no seejerciera ningn tipo depotestas,ya que l era el titular de la misma sobretodos los miembros masculinos y femeninos de su grupo familiar, alie-ni iuris). De ah que Paulo (Lib. II ad Sabinum, D., 4, 5, 11) nos diga: Triaenim sunt, quae habemus: libertatem, civitatem, familiam.Un cambio encada uno de los estatus provocaba la capitis deminutio, que, al contrario delo que aparentemente pudiera significar, no implicaba siempre una prdidao disminucin en la capacidad, ya que, en ocasiones, implicaba un incre-mento de la misma (por ejemplo, un alieni iuris que se convirtiera enpater-

familiasy, por tanto, en persona sui iuris; ello supona una conversin haciauna mayor capacidad aunque se considerase que haba sufrido una capitisdeminutio minima).En concreto, haba tres grados de capitis deminutio:maxima,cuando el hombre pasa de ser libre a esclavo, y era mxima por-que un cambio en ella afectaba directamente a la situacin de los otros dosstatus(civitatisyfamiliae); media, implicaba un cambio en el status civita-tis, afectando al status familiae,pero no al status libertatis,y, por timo,minima, cuando el cambio afectaba exclusivamente al status familiae,perono al status civitatisni al libertatis. De ah que en el mismo texto de Paulo

antes mencionado en el Digesto se diga de forma expresa:Capitis deminutionis tria genera sunt: mxima, media, minima; tria

enim sunt, quae habemus: libertatem, civitatem, familiam. Igitur quum omniahaec amittimus, hoc est, libertatem, et civitatem, et familiam, maximam essecapitis deminutionem; cum vero amittimus civitatem, libertatem retinemus,mediam esse capitis deminutionem; quum et libertas et civitas retinetur, fami-lia tantum mutatur, minimam esse capitis deminutionem constat.

Por consiguiente, la nica persona que adquira plena capacidad jurdi-

ca o personalidad civil para ser sujeto del Derecho era elpaterfamilias. Sinembargo, esta situacin no qued inalterada. Distintos factores irn provo-cando que poco a poco se d la tendencia de hacer coincidir la capacidadjurdica o personalidad civil con la simple cualidad de hombre libre, ya quela esclavitud siempre estuvo presente en el mundo romano 8. En concreto,

8 Por ello, el jurista GAYO,Institutiones,I, 9, nos informa que la gran divisin referen-te al Derecho de las personas estriba en que de todos los hombres unos son libres y otrosson esclavos: Et quidem summa divisio de iure personarum haec est, quod omnes hominesaut liberi sunt aut sevi.

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los factores ms destacados que, desde nuestro punto de vista, conducirana conseguir la coincidencia antes mencionada seran los siguientes:

1. La influencia filosfica del estoicismo en la sociedad romana a par-tir de la Repblica 9, destacando el valor de la persona frente a la concep-cin del mundo antiguo. Concretamente, los estoicos se interesaban porlos problemas relativos al comportamiento humano, defendiendo la igual-dad de todos los hombres y propugnando un conjunto de preceptos mora-les cuyo objetivo principal era alcanzar la sabidura y responder cul debe-ra ser la actitud del sabio frente a una situacin determinada. Todo elloinfluira en algunas reformas legales a travs de las cuales se apreci unatendencia a mejorar progresivamente la situacin de los esclavos, o bien a

permitir una mayor emancipacin de la mujer e, incluso, la relacin pater-no-filial fue adquiriendo un matiz ms humanitario.2. Iniciada la Repblica, la civitas se fija en la familia para configurar

una organizacin estatal semejante a la delpatercon respecto a losfilius.Potestaso auctoritas son trminos que se trasladan a los distintos magis-trados que, como elpater, gobernarn la respublica,inicindose al mismotiempo un control al mismo pater por medio de un magistrado: el cen-sor, que controlar, mediante una nota censoria y la consiguiente mermaen su capacidad de obrar como resultado de la ignominia e infamia, posi-bles comportamientos abusivos que tuviesecon respecto a los miembrosde su grupo familiar.

De esta forma, el poder pblico, a la vez que iba absorbiendo poderes ycompetencias que slo elpaterdisfrut con anterioridad, tambin comen-zaba a admitir que la capacidad jurdica deba ir coincidiendo con el con-cepto de hombre libre. Prueba de ello fue la situacin delfiliusfamiliasenesta misma poca, que, una vez alcanzada la mayora de edad y prestandosus servicios a la civitas como soldado, tena la posibilidad de ocupar car-gos pblicos, alcanzando en muchos casos la condicin de magistrado y, endefinitiva, adquiriendo unapotestasen la vida pblica negada, sin embar-go, en la privada e, incluso, enfrentndose a situaciones controvertidas en

9Las fuentes histricas nos muestran que Atenas, en el ao 155 a. C., envi a Romauna delegacin con los representantes de las tres escuelas filosficas ms importantes: laestoica, la peripattica (de Aristteles) y la acadmica (discpulos de Platn), encontrandobuena acogida entre las grandes familias romanas. Poco despus, aos 180-110 a. C., Pane-cio de Rodas, distinguido maestro estoico, viaj a Roma entablando una gran amistad conEscipin Emiliano y encontrndose entre sus alumnos ilustres ciudadanos como el gran

jurista y pontfice mximo Quinto Mucio Scvola. Vase, entre otros, Jos CASTILLEJO, His-toria del Derecho Romano. Poltica, doctrinas, legislacin y administracin, Madrid, 2004,pp. 154 y ss.

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cuanto a qupotestastena supremaca. En este sentido, los relatos de lasfuentes literarias se muestran ms inclinados a destacar que por encima de

la patria potestas,propia del ius privatum, debera darse la potestas popu-licomo materia del ius publicum. As, Valerio Mximo (Factorum et dicto-rum memorabilium,II, 2, 4) nos muestra el suceso de Quinto Fabio Mxi-mo, cnsul en el 213 a. C., y su padre procnsul y lugarteniente de su hijo,llamado tambin con el mismo nombre pero apodado el Cunctator. stese encontr al hijo a caballo y, en contra de lo exigido por el poder pbli-co, el padre no baj del caballo hasta que su hijo le orden a los lictoresque le hicieran descender. Despus de descender, orgulloso de su hijo, ledijo: Hijo mo, no he hecho desprecio de tu suprema autoridad, sino que

quise experimentar si sabes comportarte como un cnsul; por otra parte,no ignoro el respeto que se debe al propio padre, pero juzgo que las insti-tuciones pblicas son ms importantes que el respeto privado10.

3. El fenmeno de la expansin territorial del pueblo romano es otrofactor importante, ya que, si bien posibilitar el enriquecimiento de su cul-tura con otras diferentes, sin embargo, tendr que ir evolucionando haciaun proceso de apertura e integracin de personas que, no disfrutando dela ciudadana romana, fueran tambin reconocidas como sujetos de Dere-cho. Por ello, a partir del 241 a. C. surgi el pretor peregrino como magis-trado competente para resolver los conflictos jurdicos entre ciudadanosromanos con extranjeros o bien entre extranjeros en territorio romano. Deesta forma, junto al ius civile, el ius gentium, el ius naturale y el ius honora-rium,irn desarrollando una nueva concepcin en torno al Derecho de lapersona, en el sentido de que persona debe coincidir con el de cualquierser humano libre, dado que, como antes apuntamos, la esclavitud siem-pre estuvo presente en el pueblo romano. As, Gayo [Institutionum, lib. I,D., 1, 5, 3 (=Inst., I, 8)] nos dice que la principal divisin en el derecho de

10 El texto completo sera el siguiente: Maxima autem diligentia maiores hunc morem

retinuerunt, ne quis se inter consulem et proximum lictorem, quamuis officii causa una pro-grederetur, interponeret. filio dumtaxat et ei puero ante patrem consulem ambulandi ius erat.qui mos adeo pertinaciter retentus est, ut Q. Fabius Maximus quinquies consul, uir et iam pri-dem summae auctoritatis et tunc ultimae senectutis, a filio consule inuitatus ut inter se et lic-torem procederet, ne hostium Samnitium turba, ad quorum conloquium descendebant, elidere-tur, facere id noluerit. Idem a senatu legatus ad filium consulem Suessam Pometiam missus,

postquam animaduertit eum ad officium suum extra moenia oppidi processisse, indignatusquod ex XI lictoribus nemo se equo descendere iussisset, plenus irae sedere perseuerauit. quodcum filius sensisset, proximo lictori ut sibi appareret imperauit. cuius uoci continuo Fabi-us obsecutus non egoinquit, fili, summum imperium tuum contempsi, sed experiri uolui anscires consulem agere: nec ignoro quid patriae uenerationi debeatur, uerum publica instituta

priuata pietate potiora iudico.

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las personas es la de establecer que todos los hombres son libres o escla-vos: Summa itaque de iure personarum divisio haec est; quod omnes homi-

nes aut liberi sunt, aut servi.Aunque en otro momento, en Inst., I, 53,subraye la necesidad de dar un trato humano al esclavo y advierte de lasconsecuencias jurdicas negativas que a los dueos de los mismos les puedeacarrear por un ejercicio abusivo y cruel sobre ellos 11. La concepcin deque todos los hombres nacan libres e iguales vendr determinada por lainfluencia del ius gentium y del ius naturale,tal y como lo expresa UlpianoenLib. I, Institutionum,D., 1, 1, 4: Ius gentium est, quo gentes humanaeutuntur, y enLib. XLIII ad Sabinum, D., 50, 17, 32: Quod ad ius civile,servi pro nullis habentur; non tamen et iure naturali, quia, quod ad ius natu-

rale attinet, omnes homines aequales sunt.4. Finalmente, la aparicin del cristianismo sera decisivo para la con-firmacin definitiva de que la personalidad jurdica debe coincidir con lapersona libre, imponiendo al jurista romano el respeto de la realidad espi-ritual del hombre, afirmando la condicin de ste en valores transcenden-tales como poda ser: aequitas, humanitas. De ah que Justiniano considerea todos los hombres (ya sea varn o mujer, ya sea libre o esclavo) iguales encuanto al culto de Dios, tal y como se aprecia en la Novela 5, 2:

Eo quod omnes similiter divina suscipit gratia, praedicans palam quia,quantum ad dei cultum, non est masculus neque femina, neque liber nequeservos: omnes enim in Christo unam mercedem percipere.

El cristianismo fue, en definitiva, la culminacin de todo un proce-so que se inici en periodos anteriores, desde la propia poca republica-na con el estoicismo, y que posibilit la consolidacin de los predicados deesta corriente religiosa12.

11 Sed hoc tempore neque civibus Romanis nec ullis aliis hominibus, qui sub imperio

populi Romani sunt, licet supra modum et sine causa in servos suos saevire: Nam ex consti-tutione sacratissimi imperatoris Antonini, qui sine causa servum suum occiderit, non minusteneri iubetur, quam qui alienum servum occiderit. Sed et maior quoque asperitas dominorum

per eiusdem principis constitutionem coercetur: Nam consultus a quibusdam praesidibus pro-vinciarum de his servis, qui ad fana deorum vel ad statuas principum confugiunt, praecepit, utsi intolerabilis videatur dominorum saevitia, cogantur servos suos vendere. Et utrumque recte

fit: Male enim nostro iure uti non debemus; qua ratione et prodigis interdicitur bonorum suo-rum administration.

12 Por ello, comparto la opinin de Veyne cuando seala que entre la poca de Cicerny el siglo de los Antoninos tuvo lugar en Roma una metamorfosis moral en el mbito socialy familiar de tal magnitud que el cristianismo encontr el terreno bastante abonado, por lainfluencia que fue ejerciendo tiempo atrs la filosofa estoica. La moral cristiana no hizo ms

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III. REQUISITOS PARA LA ADQUISICN DE LA CONDICIN

DE PERSONA EN EL DERECHO ROMANO

En el Derecho romano no existe una teora uniforme sobre los requisi-tos exigidos para conseguir la condicin de persona. De manera dispersacontamos con los criterios de los juristas que, a partir del periodo clsico,muestran su parecer sobre los mismos. De ellos se desprende que, desdeel momento de la concepcin, al nasciturusaunque todava no es perso-na se le reconoce el derecho de adquirir todo aquello que le beneficie,nunca que le perjudique, con la nica condicin de que nazca con vida y

con las exigencias que imponga el ordenamiento jurdico romano13

. Porconsiguiente, de las noticias contenidas en las fuentes podemos extraer lossiguientes requisitos:

En primer lugar, el ser que nazca tiene que nacer de mujer libre, ya quenace esclavo el hijo de madre esclava aunque sea concebido por hombrelibre. El criterio a seguir es siempre la condicin jurdica de la madre y nola del padre, tal y como podemos ver en Gayo (Inst.,I, 82): Illud quoquehis consequens est, quod ex ancilla et libero iure gentium seruus nascitur, etcontra ex libera et seruo liber nascitur.Sin embargo, a partir del Derecho

clsico, y con la intencin de favorecer al nasciturus,se admiti la libertaddel hijo si la madre fue libre en algn instante de la concepcin. As nos loexpresa Marciano (Lib. I. Inst., D., 1, 5, 5, 3):

Ex hoc quaesitum est, si ancilla praegnas manumissa sit, deinde anci-

lla postea facta, aut expulsa civitate pepererit, liberum, an servum pariat? Et

tamen rectius probatum est liberum nasci, et sufficere ei, qui in ventre est,liberam matrem vel medio tempore habuisse.

que retomar la moral existente en la etapa tardo-pagana. Cfr. Paul VEYNE, La famille et

lamour sous le Haut-Empire romain,Annales ESC, nm. 33, 1968, pp. 36 y ss.13 Sobre el nasciturus cfr., entre otros, Emilio ALBERTARIO, Conceptus pro iam natohabetur (Linee di una ricerca storico-dommatica), en Studi di dirito romano, vol. I, Mila-no, 1933, pp. 3 y ss. (= enBIDR, nm. 33, 1923, pp. 1 y ss.); Gian G. ARCHI, voz Concepi-mento (diritto romano), en Enciclopedia del Diritto,vol. VIII, 1961, pp. 11 y ss.; GiuseppeGANDOLFI, voz Nascita (diritto romano), en Enciclopedia del Diritto,vol. XXVII, 1977,pp. 507 y ss.; Mara SALAZARREVUELTA, Algunas consideraciones sobre la doctrina del nas-citurusen la tradicin romanstica y en la codificacin, en Problemtica del Derecho romanoante la implantacin de los nuevos planes de estudio,Jan, 1999, pp. 289 y ss., y Juan ManuelBLANCH, El concebido en el Derecho civil alemn, espaol e iberoamericano: un proble-ma conceptual y valorativo a la luz de la tradicin jurdica, en Anuario de Derecho Civil,2001, pp. 1145 y ss.

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Este criterio sera posteriormente confirmado por Justiniano enInstitu-ciones,1, 4pr., protegiendo al nasciturus diciendo expresamente que la des-

gracia de una madre no debe perjudicar al que est en el tero:Quia non debet calamitas matris ei nocere qui in utero est. ex his et

illud quaesitum est, si ancilla praegnans manumissa sit, deinde ancilla posteafacta peperit, liberum an servum pariat? et Marcellus probat, liberum nasci:sufficit enim ei qui in ventre est liberam matrem vel medio tempore habuis-se: quod et verum est.

En segundo lugar, el nacimiento implicaba que el nuevo ser queda-se separado por completo del claustro materno, totus processit ad orbem,

sin lo cual mulieris portio est vicerum, segn Ulpiano (Lib. XXIV ad ed.,D., 25, 4, 1, 1)14. Por otro lado, es indiferente que dicha separacin sedesarrollase mediante un parto natural o por cesrea, tal y como pode-mos apreciar en las opiniones de distintos juristas. En concreto, Ulpiano(Lib. IX ad Sabinum,D., 28, 2, 12pr.), cuando afirma que el hijo que nacedespus de hecho el testamento lo invalida, debe entenderse tambin en elcaso de que se extraiga al hijo del vientre de la madre:

Quod dicitur, filium natum rumpere testamentum, natum accipe, etsi

exsecto ventre editus sit; nam et hic rumpit testamentum, scilicet si nasca-tur in potestate.

Opinin confirmada por el mismo jurista (Lib. VIII ad legem Iuliam etPapiam, D., 50, 16, 141) cuando establece que es hijo tambin cuando lamujer al morir pueda darlo a luz abrindole el vientre:

Etiam ea mulier cum moreretur creditur filium habere, quae exciso uteroedere possit.

Por su parte, Marcelo nos recuerda una antigua lex regiae en la que seestableca la prohibicin de enterrar a la mujer que estuviese embarazadasin proceder antes a extraer al feto del vientre de la misma; el que actua-se de forma contraria sera considerado que mat una esperanza de vida(Lib. XXVIII Digestorum, D., 11, 8, 2):

14 Juan Manuel BLANCH, El feto como porcin de la mujer: origen de un mito jurdi-co, en El aborto, perspectiva pluridisciplinar,I Jornadas Universidad y Cultura de la Vida dela Fundacin Universitaria San Pablo-CEU, Madrid, 2002, pp. 7 y ss., y Antonio FERNNDEZDEBUJN,Derecho privado romano, Madrid, 2012, p. 193.

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Negat lex Regia, mulierem, quae praegnans mortua sit, humari, ante-quam partus ei excidatur; qui contra fecerit, spem animantis cum gravida

peremisse videtur.

En tercer lugar, tiene que producirse un nacimiento con vida, ya quelos nacidos muertos se considera que no han nacido ni han sido procrea-dos, porque nunca pudieron ser llamados hijos. As nos dice Paulo (Lib. Iad legem Iuliam et Papiam, D., 50, 16, 129): Qui mortui nascuntur, nequenati, neque procreati videntur, quia numquam liberi appellari potuerunt.En cuanto a la prueba de viabilidad15, esto es, que el recin nacido tengaposibilidades reales de vida independiente, hay que establecerla desde dospuntos de vista:

a) Atendiendo a los signos de vida del recin nacido, esto es, mientrasque para los proculeyanos era necesario que emitiera gritos o llanto, paralos sabinianos bastaba cualquier manifestacin de movimiento; opinin estaltima que asumi Justiniano en una constitucin del ao 530 (C., 6, 29, 3):

Cumque sabiniani existimabant, si vivus natus est, etsi vocem non emi-sit, ruptum testamentum, apparet, quod, etsi mutus fuerat, hoc ipsum faciebat,eorum etiam nos laudamus sententiam et sancimus, si vivus perfecte natus est,licet ilico postquam in terram cecidit vel in manibus obstetricis decessit.

b) En funcin de la duracin de la gestacin, es decir, que se pro-duzcapleni temporis, tras una gestacin que haya durado seis meses com-pletos (partus perfectus). Decisiones jurisprudenciales basadas en las opi-niones de los cientficos de la poca, especialmente en Hipcrates. As,Paulo (Lib. XIX Responsorum,D., 1, 5, 12) nos indica que, en base a laautoridad de Hipcrates16, el nacer al sptimo mes es un parto perfecto

15 Vanse, entre otros, Rodolfo AMBROSINO, Il requisito della vitalit per lacquistodella capacit giuridica in diritto romano, RISG, nm. 15, 1940, pp. 3 y ss.; Giambattis-

ta IMPALLOMENI, Il tema di vitalit e forma umana come requisiti essenziali alla personali-t, IURA, nm. 22, 1971, pp. 120 y ss.; Ana ALEMNMONTERREAL, La forma humana ysu vinculacin con la viabilidad: precedente romano del art. 30 del Cdigo Civil, Actuali-dad Civil,nm. 35, 1999, pp. 1059 y ss., e D., Precisiones terminolgicas sobre ostentum,D., 50, 16, 38 (Ulpianus libro 25 ad edictum), en Pedro RESINA SOLA (ed.), Fundamenta

Iuris. Terminologa, principios e interpretatio, Almera, 2012, pp. 49 y ss.16 Entre los mdicos griegos destaca especialmente Hipcrates (460-377 a. C.) al ser

considerado el ms importante de la antigedad y el padre de la medicina. Se cree quenaci en la isla griega de Cos y, aunque se sabe poco de su vida, las fuentes confirman queviaj mucho, aunque finalmente se qued a vivir definitivamente en dicha isla donde ensemedicina y trabaj como mdico. Se le atribuy el llamado Corpus hippocraticum, integra-do por un conjunto de setenta obras sobre los conocimientos mdicos de la escuela de Cos.

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y, por ello, si fue despus de justas nupcias, el hijo nacido hay que con-siderarlo legtimo:

Septimo mense nasci perfectum partum iam receptum est propter aucto-ritatem doctissimi viri Hippocratis: et ideo credendum est eum, qui ex iustisnuptiis septimo mense natus est, iustum filium esse.

En trminos similares, Ulpiano (Lib. XIV ad Sabinum,D., 38, 16, 3, 12)confirma esta noticia cuando hace referencia al que naci a los 182 dascalificndolo de iusto tempore:

De eo autem, qui centensimo octogensimo secundo die natus est, Hippo-crates scripsit et divus Pius pontificibus rescripsit, iusto tempore videri natum,nec videri in servitutem conceptum, cum mater ipsius ante centensimum octo-gensimum secundum diem esset manumissa.

Sin embargo, mayor problema presentaban los nacidos en el octavo ynoveno mes de embarazo, ya que el nacimiento perfecto era el que se pro-duca en el dcimo mes al considerarse como el final de la gestacin. As,Aulo Gelio, Noctes Atticae, III, 16, 1-24:

Et medici et philosophi inlustres de tempore humani partus quaesi-verunt, : et multa opinioest, eaque iam pro vero recepta, postquam mulieris uterum semen, conceperit,gigni hominem septimo rarenter, numquam octavo, saepe nono, saepiusnu-mero decimo mense; eumque esse hominem gignendi summum finem, decemmenses non inceptos, sed exactos.

Aunque puede sorprender que se hable de diez meses como tiemponormal de gestacin, sin embargo, se puede explicar en el sentido de que

La importancia de este mdico radica en su punto de vista antagnico a las creencias tradi-cionales que otorgaban a la enfermedad un carcter divino o castigo de los dioses. Frentea esta opinin, Hipcrates ofrece una visin racional en la que considera que las enferme-dades son el resultado de los hbitos vitales, la alimentacin y el ambiente. En consecuen-cia, este cientfico aparta la medicina de la supersticin, la magia, la leyenda y las tradicionesbasadas en espritus malignos, duendes y otras criaturas que se apropiaban del organismo yle causaban enfermedades. Dentro del Corpus hippocraticum destacan los tratados ginecol-gicos, que tratan de las enfermedades y naturaleza de la mujer, as como la escisin del feto.Vase Juan Antonio LPEZFREZ, Tratados hipocrticos. Estudios acerca de su contenido,forma e influencia, enActas del VIIe Colloque International Hippocratique, Madrid, 24-29de Septiembre de 1990,Madrid, 1992.

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una mujer, normalmente, da a luz pasados nueve meses, esto es, en el dci-mo mes, lo que no implicara el tener que dar a luz a los diez meses 17. De

todas formas, no se puede establecer un tiempo exacto de gestacin por-que como el mismo Hipcrates aclara no todos los casos son iguales,segn leemos en el texto citado:

Hippocrates autem in eo libro, de quo supra scripsi, cum et numerum

dierum, quibus conceptum in utero coagulum conformatur, et tempus ipsius

partionis nono aut decimo mense definisset neque id tamen semper eademesse fini dixisset, sed alias ocius fieri, alias serius, hisce ad postremum ver-

bis usus est: , . Qui-bus verbis significat, quod aliquando ocius fieret, non multo tamen fieri ocius,neque quod serius, multo serius.

Por otro lado, en el mismo fragmento Aulo Gelio recoga el proble-ma que se presentaba cuando el parto se produca a los ocho meses, yaque Hipcrates, en su libro titulado Sobre los alimentos,sealaba que losmismos existen o no existen, es decir como bien explica el mdi-co Sabino, Hipcrates consideraba que existen porque parecen estarvivos despus del aborto, pero no existen porque luego de esto mueren.

As pues, existen y no existen, porque estn vivos despus del aborto,pero no existen porque estn vivos un instante en apariencia, pero ya noen esencia:

Sed huius de mense octavo dissensionis causa cognosci potest in libro

Hippocratis, qui inscriptus est , ex quo libro verba haec sunt: . Id tamen obscure atque prae-cise tamquam adverse dictum Sabinus medicus, qui Hippocratem commodis-

sime commentatus est, verbis his enarravit:

, , .

As las cosas, un parto perfecto significa un parto no prematuro o via-ble. La no viabilidad, segn Iglesias, puede ser entendida en dos sentidos:uno propio, es decir, cuando el nacimiento se produce antes de que el fetohaya alcanzado en el claustro materno el desarrollo suficiente para seguir

17 Vase, en este sentido, Antonio RUIZDEELVIRA, Decem menses,CFC(L),nm. 10,1996, pp. 115 y ss.

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viviendo despus de salir a la luz, y otro impropio, no viable es la inepti-tud orgnica para continuar la vida del parto maduro, de aquel que naci

despus de un periodo normal de gestacin. De ah que la doctrina noniege la personalidad jurdica al parto maduro, aunque un defecto orgni-co le impida seguir viviendo. Por otro lado, el abortado puede nacer vivo.Pero el nacido vivo es aborto (abortus) cuando, por nacer prematuramen-te del claustro materno, no alcanza el desarrollo orgnico necesario paracontinuar con la vida. Slo de tal causa depende la negacin de la perso-nalidad jurdica18.

Por ltimo, en cuarto lugar se exige que el nacido tenga forma huma-na. Este requisito no ha estado, ni sigue estando, exento de polmica 19.

Dado que las decisiones jurisprudenciales se muestran en funcin de lasnecesidades prcticas, y siendo stas muy variadas, las fuentes contenidasen la compilacin justinianea nos dan soluciones diversas. En concreto,nos encontramos con dos posiciones diferentes mantenidas por los juris-tas Ulpiano y Paulo. El primero seala la posibilidad de contabilizar comohijos los nacidos sin la forma humana habitual, justificando que esta fatali-dad no debe perjudicar a los padres. As, Ulpiano (Lib. IV ad legem Iuliamet Papiam, D., 50, 16, 135) dice:

Quaeret aliquis, si portentosum, vel monstrosum, vel debilem mulierediderit, vel qualem visu, vel vagitu novum, non humanae figurae, sed alte-rius, magis animalis quam hominis, partum, an, quia enixa est, prodesse ei

debeat? Et magis est, ut haec quoque parentibus prosint: nec enim est quodeis imputetur, quae qualiter potuerunt, statutis obtemperaverunt, neque id,quod fataliter accessit, matri damnum iniungere debet.

En otro texto Ulpiano nos dice que invalida el testamento el que nacivivo pero no perfecto (Lib. IX ad Sabinum, D., 28, 2, 12, 1):

18 Juan IGLESIAS, Derecho romano. Instituciones de Derecho privado, Madrid, 1987,pp. 119 y 120.19 Vanse, entre otros, Rodolfo AMBROSINO, Il requisito della vitalit per lacquisto

della capacit giuridica in diritto romano, op. cit.,pp. 1 y ss.; Biondo BIONDI, Istituzionidi diritto romano, Milano, 1965, pp. 113 y ss.; Giambattista IMPALLOMENI, Il tema di vita-lit e forma umana come requisiti essenziali alla personalit, op. cit.,pp. 99 y ss.; DaniloDALLA, Status e rilevanza dellostentum, en Sodalitas. Scritti in onore de Antonio Guari-no, vol. II, Napoli, 1984, pp. 519 y ss.; Juan IGLESIAS,Derecho romano. Instituciones de Dere-cho privado, op. cit., p. 190; Ana ALEMNMONTERREAL, La forma humana y su vinculacincon la viabilidad: precedente romano del art. 30 del Cdigo Civil, op. cit., pp. 1059 y ss.,e D.,Precisiones terminolgicas sobre ostentum, D., 50, 16, 38 (Ulpianus libro 25 ad edic-tum), op. cit.,pp. 49 y ss.

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Quid tamen, si non integrum animal editum sit, cum spiritu tamen, anadhuc testamentum rumpat? Et tamen rumpit.

Frente a estos textos, Paulo se manifiesta ms tajante no otorgando lacondicin de hijos a los que nacen sin la forma humana habitual, comocuando una mujer da a luz algo monstruoso o anormal (Lib IV Sententia-rum, D., 1, 5, 14):

Non sunt liberi, qui contra formam humani generis converso more pro-creantur: veluti si mulier monstrosum aliquid aut prodigiosum enixa sit. Par-tus autem, qui membrorum humanorum officia ampliavit, aliquatenus vide-tur effectus et ideo inter liberos connumerabitur.

En el mismo sentido se puede leer en las Sentencias de Paulo, 4, 9, 3:

Mulier si monstruosum aliquid aut prodigiosum enixa sit, nihil profi-cit: non sunt enim liberi, qui contra formam humani generis conversomore procreantur.

La mayor parte de la doctrina considera que la diversidad de opinionesse debe a que Ulpiano hace una interpretacin a tenor de lo establecido en la

lex Iulia et Papia Poppaea,por la que Augusto otorgaba premios y beneficiosa los que tenan hijos, imponiendo penas a los que carecan de ellos. De ahque el hijo que naciera portentoso, monstruoso o sin la forma humana habi-tual no deba perjudicar a la madre ni a los padres, en general, si ello se debea la fatalidad y stos acataron lo ordenado, esto es, lo establecido en las leyesaugusteas. Mientras que los textos de Paulo habra que analizarlos en fun-cin de lo establecido en el senadoconsulto Tertuliano que, bajo Adriano,otorgaba la herencia del hijo a la madre que gozase del ius liberorum,esto es,que hubiese procreado tres hijos (ius trium liberorum)si era ingenua, o bien

cuatro (ius quattuor liberorum)si se trataba de una madre liberta.Por nuestra parte, interpretamos que la exigencia de la forma humanaviene establecida en el Derecho romano desde la poca arcaica, cuando elius y elfas estaban plenamente fusionados y el pueblo romano crea firme-mente que un nio nacido monstruoso era un signo de ruptura de la paxdeorum y la necesidad de su muerte poda ser interpretada como un actoexpiatorio20. En este sentido, Dionisio de Halicarnaso (Ant. rom., II, 15, 2)

20 As, TITOLIVIO,Ab urbe condita libri,XXXIV, 45, 7; XXXV, 21, 3; XLI, 21,12, nosinforma del nacimiento de nios con importantes deformaciones monstruosas que requeran

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nos informa que Rmulo estableci a sus habitantes la obligacin de quecriaran a todo vstago varn y a las hijas primognitas y que no mataran a

ningn nio menor de tres aos, a no ser que fuese lisiado o monstruosodesde su nacimiento. Sin embargo, no impidi que sus padres lo expusie-ran tras mostrarlo antes a cinco vecinos ms cercanos21. Estos comporta-mientos regulados por los mores maiorum o mores civitatessupervivierondurante laLex XII Tabularum,tab., IV, 1, tal y como lo recuerda Cicern(Leg.,III, 8, 19): Cum esset cito necatus tamquam ex XII tabulis insignisad deformitatem puer, ordenando la inmediata muerte del recin nacidoque mostraba evidentes signos de deformacin. Muerte que, normalmen-te, consista en arrojarlo al mar22.

En la medida que el ius se va separando delfas,los mores maiorumseirn manteniendo siempre y cuando encuentren su fundamento no en lareligin, sino en la razn y en la interpretatio que desarrollen los juristasromanos. En este sentido se comprende que Ulpiano y Paulo mostrasensus pareceres basndose en las opiniones y experiencias de los cientficos ymdicos de la antigedad, como son las referencias a Hipcrates que hacenambos juristas en D., 38, 16, 3, 12, y en D., 1, 5, 12, respectivamente.

Ahora bien, las diferencias de opiniones entre ambos consideramos quese deben a distintos puntos de vista a la hora de definir qu debe entender-

de un acto expiatorio. Cfr., entre otros, Carla FAYER,La familia romana. Aspetti giuridici edantiquari. Parte prima, Roma, 1994, p. 184, y Ana ALEMNMONTERREALPrecisiones termi-nolgicas sobre ostentum, D., 50, 16, 38 (Ulpianus libro 25 ad edictum), op. cit., p. 54.

21 , , . , .

.

22 SENECA, Ira, I, 15, 2: Quid enim est cur oderim eum cui tum maxime prosum cumillum sibi eripio? Num quis membra sua tunc odit cum abscidit? Non est illa ira, sed mise-

ra curatio. Rabidos effligimus canes et trucem atque inmansuetum bouem occidimus et mor-bidis pecoribus, ne gregem polluant, ferrum demittimus; portentosos fetus extinguimus, libe-ros quoque, si debiles monstrosique editi sunt, mergimus; nec ira sed ratio est a sanis inutiliasecernere. Seneca, el Retrico, Controversiae, X, 4, 16: TVRRINVS CLODIVS hoc coloreusus est: multos patres exponere solitos inutiles partus. nascuntur, inquit, quidam statim ali-qua corporis parte mulcati, infirmi et in nullam spem idonei, quos parentes sui proiciunt magisquam exponunt. aliqui etiam vernulas aut omine infausto editos aut corpore invalidos abi-ciunt. ex his aliquos hic sustulit et eas partes, quae cuique possent miserabiliores esse, manuabstulit. stipem rogant et unius misericordia vivunt, omnium aluntur. at res foeda est men-dicos habere, a mendicis ali, inter debiles versari.age, non pudet vos ex hoc producere contu-bernio reum, (a) quo dicatis laesam rem publicam? et sic descendit ad argumenta, ut diceret:quomodo hic potuit laedere?.

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se por figura humana, as como las distintas consideraciones sobre enfer-medades o defectos fsicos que en algunos casos podan, o no, impedir la

adquisicin de la personalidad jurdica del recin nacido.Como punto de partida, interpretamos que ambos juristas quieren pre-cisar que la figura humana mnima que debe tener todo ser que nazca deuna mujer despus de un periodo de gestacin pleno (el que nace al spti-mo mes de embarazo segn Paulo, D., 1, 5, 12, o bien despus de 182 dasde gestacin segn Ulpiano, D., 38, 16, 3, 12) debe ser la suficiente parapermitirle desarrollar una vida propia, esto es, la que llevara cualquier serhumano. Por ello, habr defectos fsicos que no impidan el que un ser quenace sea reconocido como persona y otros, en cambio, s lo impidan.

De ah que Ulpiano (Lib. XXV ad Ed.,

D., 50, 16, 38) nos diga queLabeodefini el portento como todo lo que se engendra o hace contrala naturaleza de una cosa. Distinguiendo dos clases de portentos: aquellosque nacen contra la naturaleza, por ejemplo, con tres manos o tres pies,de aquellos otros considerados prodigios y que los griegos llaman fantas-ma ():

Ostentum Labeo definit omne contra naturam cuiusque rei genitumfactumque. Duo genera autem sunt ostentorum: unum, quotiens quid contranaturam nascitur, tribus manibus forte aut pedibus aut qua alia parte corpo-

ris, quae naturae contraria est: alterum, cum quid prodigiosum videtur, quaeGraeci vocant.

Por otro lado, Ulpiano, con motivo del estudio que hace del edicto delos ediles a tenor del ejercicio de la accin redhibitoria y quanti minoris enla venta de esclavos, realiza una detallada exposicin distinguiendo entre loque son enfermedades y vicios del cuerpo humano, y, dentro de estos vicios,los que son puramente fsicos de los espirituales. Concretamente, en elLib. Iad Ed. Aedilicium currulium, D., 21, 1, 1, 7, expone la definicin de Sabi-

no sobre lo que es enfermedad, estableciendo que es la conformacin en uncuerpo contra lo natural, haciendo su uso menos apto para aquello que exijala naturaleza. Distinguiendo entre lo que es un vicio de lo que es una enfer-medad, es decir, aclara que el vicio es un defecto pero no una enfermedad:

Sed sciendum est morbum apud Sabinum sic definitum esse habitumcuiusque corporis contra naturam, qui usum eius ad id facit deteriorem, cuiuscausa natura nobis eius corporis sanitatem dedit: id autem alias in toto cor-pore, alias in parte accidere (namque totius corporis morbus est puta fvisisfebris, partis veluti caecitas, licet homo itaque natus sit): vitiumque a morbo

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multum differre, ut puta si quis balbus sit, nam hunc vitiosum magis esse

quam morbosum.

Adems, Ulpiano se preocupa en diferenciar entre lo que son vicioscorporales con respecto a los vicios del espritu, entendiendo queslo los compradores podran ejercitar la accin redhibitoria de aquellosdefectos o vicios corporales que impidan el trabajo o servicio del escla-vo, pero no ocurrira lo mismo con los vicios del espritu que no tendranque afectar a dicho uso o servicio del mismo. As, en Lib. XLIV ad Sabi-num,D., 21, 1, 9:

Apud Vivianum quaeritur, si servus inter fanaticos non semper caput iac-taret et aliqua profatus esset, an nihilo minus sanus videretur. Et ait Vivianus

nihilo minus hunc sanum esse: neque enim nos, inquit, minus animi vitiis

aliquos sanos esse intellegere debere: alioquin, inquit, futurum, ut in infini-to hac ratione multos sanos esse negaremus ut puta levem superstitiosum ira-

cundum contumacem et si qua similia sunt animi vitia: magis enim de corpo-

ris sanitate, quam de animi vitiis promitti.

Es verdad que Ulpiano en estos textos no menciona en ningn momen-to enfermedades o defectos fsicos o mentales que afecten a la personali-

dad jurdica de la persona, pero s est relatando las enfermedades y viciosque pueden encontrarse en los esclavos que, a pesar de ser consideradosjurdicamente como cosas, su naturaleza humana los distingue del resto delos objetos del Derecho. Y, por ello, Ulpiano resalta que, dado el fin que sepersigue con los esclavos, lo importante es la discapacidad fsica que impi-da un servicio idneo de ellos, poniendo en un segundo plano los viciosconsiderados del espritu (animi vitiis)en la medida que stos afectaran ala inteligencia o mente del esclavo, no tan imprescindible como su fuerzafsica, ya que a ste principalmente se le exige que ejecute la voluntad de

su dominus,no que desarrolle su propia voluntad. De ah que los vicios enel espritu no daban lugar al ejercicio de la accin redhibitoria por parte delos compradores de esclavos, tal y como el mismo Ulpiano nos informa enLib. I ad Edictum Aedilium currulium,D., 21, 1, 1, 10: Sed vitium animi,non corporis, ideoque redhibere non posse.

Curiosamente, al contrario de lo que pasa con los esclavos, en los hombreslibres puede producirse la ruptura de un testamento, y, por tanto, ser here-dero, para aquellos que tienen defectos fsicos pero no en los consideradosdel espritu; tal y como se aprecia enLib. IX ad Sabinum, D., 28, 2, 12, 1:

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Quid tamen, si non integrum animal editum sit, cum spiritu tamen, anadhuc testamentum rumpat? Et tamen rumpit.

Ahora, a diferencia del esclavo, se exige que el ser humano que vaya aser considerado persona, aunque nazca con defectos fsicos, deba reunirlas condiciones mnimas para obtener la capacidad jurdica que se exige acualquier persona; de ah la expresin cum spiritu tamen que se contra-pone con la expresin animi vitiisque apareca en D., 21, 1, 9.

Por su parte, Paulo otorga mucha importancia a la apariencia huma-na como requisito de la personalidad jurdica del hijo que nace, tal ycomo vimos en D., 1, 5, 14 (= PS,4, 9, 3), de tal manera que no son teni-

dos por hijos los que nacen sin la forma humana habitual, como cuan-do una mujer da a luz algo monstruoso o anormal. Sin embargo, en elmismo texto sigue diciendo que aquel que nace con miembros humanosen nmero superior al normal parece, en cierto modo, perfecto y, portanto, se contar entre los hijos:

Partus autem, qui membrorum humanorum officia ampliavit, aliquate-nus videtur effectus et ideo inter liberos connumerabitur.

Este texto nos invita a reflexionar sobre los miembros del cuer-po humano, es decir, sobre el nmero de rganos que debe tener un serhumano para ser considerado persona fsica, as como la importancia osupremaca de unos sobre otros. Por ello habra que preguntarse qu espara Paulo un ser monstruoso o anormal? Expresamente no encontramosla respuesta en ningn texto, pero con motivo del texto anterior pode-mos apreciar que para el jurista clsico no tiene la consideracin de mons-truo el que nace con un nmero superior de miembros y, en consecuencia,s podra ser considerado persona, probablemente porque considere quetales imperfecciones no tienen que afectar a su desenvolvimiento como

persona fsica. Sin embargo, cuestin distinta es si el defecto se centra enla cabeza, ya que, para Paulo, este miembro es considerado como la parteprincipal del cuerpo humano. As lo podemos ver enLib. III Quaestionum,D., 11, 7, 44, cuando, con motivo de enterrar en diversos lugares las distin-tas partes de un cadver, este jurista califica la cabeza como parte principalal considerarla como la imagen por la que somos conocidos:

Cum in diverisis locis sepultum est, uterque quidem locus religiosus nonfit, quia una sepultura plura sepulchra efficere non potest: mihi autem videtur

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illum religiosum esse, ubi quod est principale conditum est, id est caput, cuius

imago fit, inde cognoscimur. Cum autem impetratur, ut reliquiae transferan-

tur, desinit locus religiosus esse.

Por consiguiente, aunque tambin compartimos la opinin de aquellosque consideran que el requisito de la forma humana para el reconocimien-to de la personalidad jurdica tuvo un distinto tratamiento jurdico en lalex Iulia y Papia Poppaea de poca de Augusto con respecto a la recogidacon relacin al senadoconsulto Tertuliano, sin embargo, consideramos queno se dan importantes diferencias en la interpretacin que en este mbi-to realizan Ulpiano y Paulo. Concretamente, ambos dan menos importan-

cia a los vicios o defectos fsicos que a los vicios o defectos que afectenal espritu (segn Ulpiano) o a la cabeza (segn Paulo) para la adqui-sicin de la personalidad jurdica. De ah que, desde nuestro punto devista, podramos interpretar una equiparacin entre el texto de Ulpiano,D., 28, 2, 12, 1, cuando considera que rompe testamento aquel que nacevivo, con espritu, pero no perfecto, tal y como antes expusimos, con aquelotro texto de Paulo, D., 1, 5, 14, al estimar como hijo a aquel que nace conun nmero de miembros superior al normal. Se confirma esta identidadcuando Ulpiano, hablando de los esclavos, nos dice que no es importanteel nmero de dedos que tenga en los pies o en las manos, siempre y cuan-do el esclavo pueda usarlos sin impedimento (Lib. I ad Edictum Aediliumcurulium, D., 21, 1, 10, 2):

Sed si quis plures digitos habeat sive in manibus sive in pedibus, si nihilimpeditur numero eorum, non est in causa redhibitionis: propter quod nonillud spectandum est, quis numerus sit digitorum, sed an sine impedimento

vel pluribus vel paucioribus uti possit.

En los distintos supuestos, los juristas interpretan lo que son vicios o

defectos fsicos que no tienen razn de impedir al individuo un desenvol-vimiento normal de persona fsica, siempre y cuando nazca despus de 182das de gestacin, segn Ulpiano (D., 38, 16, 3, 12), o en el sptimo mes deembarazo, segn Paulo (D., 1, 5, 12).

En definitiva, la finalidad primordial del requisito de la forma huma-na era la de reforzar la viabilidad del ser que naca y al poco tiempo morapor cualquier circunstancia, ya que los juristas romanos nunca tuvieronpresente la necesidad de que transcurriese un tiempo determinado concre-to para otorgarle personalidad jurdica desde que se produca el despren-

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dimiento del claustro materno del recin nacido. La figura humana era unsigno objetivo de que se haba producido el nacimiento de una persona

fsica, siempre y cuando el nacido fuese libre y despus del tiempo de ges-tacin anteriormente mencionado.

IV. SUPERVIVENCIA DEL DERECHO ROMANOEN LA TRADICIN JURDICA ESPAOLA

Tras la Compilacin justinianea, el antiguo Derecho germnico exigique el recin nacido viviera diez das para considerarlo persona, ya que, de

esa forma, se reforzaba la aptitud para poder continuar una vida extraute-rina; adems, la ley Vestrogtica peda que el nio fuese bautizado y la Ale-mnica que la criatura viviese una hora despus de abrir los ojos. La justi-ficacin de imponer una hora era para que el recin nacido viese el cielo ylas paredes de su casa23.

Entre los visigodos y los francos, para la adquisicin de la capacidad jur-dica se requera un reconocimiento oficial dentro del mbito familiar similaral tollere liberos del Derecho romano24, ya que al recin nacido se le depo-sitaba a los pies del padre para que ste procediera a cogerlo y alzarlo entre

sus brazos. Ms tarde, esto se produca con motivo de la imposicin delnombre mediante el bautismo, que ocurra despus de que el recin nacidohubiese sobrevivido nueve noches. Los pueblos longobardos y romanos quevivieron en el mismo reino tuvieron un tratamiento similar.

La influencia del Derecho romano y germnico se aprecia plenamen-te en el tratamiento jurdico de esta materia en el Derecho comn, unin-

23 Cfr. Blas PREZGONZLEZ, El requisito de la viabilidad del nacido en el Derechocivil,Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, nm. 39, marzo de 1928, pp. 161 y ss., y Giu-seppe GANDOLFI, voz Nascita (diritto romano), op. cit., pp. 515 y ss.

24 Tollere liberos o suscipere liberos era una ceremonia arraigada en las costumbres,principalmente de poca republicana, de la que nos informan las fuentes literarias y diplo-mas militares, consistente en depositar a los recin nacidos a los pies delpaterpara que losreconociese como miembros legtimos del grupo familiar. Si el recin nacido era un varn,el pater tena la opcin de ejercitar el ius exponendi o bien de recogerlo del suelo, tomar-lo entre sus brazos y alzarlo delante de todo el grupo familiar en reconocimiento de ser unnuevo miembro legtimo del mismo. Si se trataba de una mujer, tambin podra ejercitarel ius exponendio bien ordenar que fuese alimentada. Cfr. Eva CANTARELLA, La calamidadambigua, Madrid, 1991, p. 198; Carla FAYER,La familia romana. Aspetti giuridici ed antiqua-ri. Parte prima, op. cit.,pp. 181 y ss.; Armando TORRENTRUIZ,Diccionario de Derecho roma-no,Madrid, 2005, pp. 1361 y 1362, y Mara Eva FERNNDEZBAQUERO, Definicin jurdicade la familia en el Derecho romano,RDUNED, nm. 10, 2012, p. 158.

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dose a todo ello el Derecho cannico que, sin realizar modificaciones sus-tanciales, se aprecia su influencia en los juristas a la hora de interpretar las

fuentes clsicas. As, Baldo, comentando el texto de Paulo, D., 1, 5, 14,referente a la exigencia de la figura humana y que estudiamos con anterio-ridad, interpreta que el alma entra en el feto cuando ste comienza a asu-mir forma humana:

Quod non habet corpus hominis, animam hominis non praesumi-

tur habere, quia praesumitur, quuod natura no ponat animam, ubi non

est corpus25.

En la tradicin jurdica espaola, el Fuero Juzgo estableci como prue-ba de viabilidad que el recin nacido viva diez das a partir del nacimientoy, como complemento esencial, que sea bautizado. As aparece en la ley 18del ttulo 2. del libro IV:

Establecermos que aqul que nasse non debe aver la buena de los padres,

fueras si despus que fue nascido recibiere baptismo e vizquere X das.

Sin embargo, los diez das establecidos expresamente en la ley 18 son

interpretados de manera ms flexible por la ley 19 del mismo cuerpolegal al decir:

El padre muerto si el fijo o la fija visquieren diez das o ms o menos,

o fuera baptizado cuanto que perteneca de la buena del padre todo lo debe

aver la madre.

Probablemente, el legislador quiso aadir en la ley 19 la posibilidad decontemplar soluciones ms tiles y moldeables ante situaciones no previs-tas por la ley 1826.

Posteriormente, la ley 3., ttulo 6., libro III, del Fuero Real trata tam-bin el origen de la personalidad, exigiendo slo los requisitos de nacercon vida y ser bautizado, sin sealar plazo alguno de das ni de tiempo paraacreditar la viabilidad:

25 BALDO DEGLI UBALDI, In primam Digesti Veteris partem Commentaria, ad lib. IDigest., De statu hominum, lex XIIII, Non sunt liberi, Venetiis, 1599, fol. 30, citado porGiuseppe GANDOLFI, voz Nascita (diritto romano), op. cit., p. 516.

26 Vase Blas PREZGONZLEZ, El requisito de la viabilidad del nacido en el Derechocivil, op. cit., p. 171.

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Si el que muriere dexare su mujer preada, e no hoviere otros fijos, losparientes ms propinquos del muerto en uno con la muguer escriban los bie-

nes del muerto ante el alcante; e tngalos la muguer e si despus naciere fijoo fija, e fuere baptizado haya todos los bienes del padre; e porque no se puedafacer engao en la nascencia del fijo o de la fija del alcante con los parien-tes sobredichos pongan dos mugueres buenas, al menos que estn delante dela nascencia con lumbre; y no entre otra muguer a aquella hora fuera aque-lla que la hobiese a servir a la paricin; y esta sea bien cargada, que no puedafacer engao; e si la cruatura muriere antes de ser baptizada, hereden subuena los parientes ms propinquos del padre, e no de la madre e si despusque fuere baptizada muriere herehedelo la madre.

Como seal Pacheco27

, el Fuero Real se inspir en el Fuero Juzgo y,dado que la ciencia mdica del momento no produjo ningn cambio en lamateria, podemos presumir que los plazos del Fuero Juzgo se mantendraninalterados, dado que la exigencia del bautismo era una prueba de que elrecin nacido para ser persona deba vivir algn tiempo fuera del senomaterno, ms an cuando la ley 19 del Fuero Juzgo flexibilizaba la deter-minacin del tiempo que la criatura se mantendra con vida cuando intro-dujo en el texto legal la expresin ms o menos.

Ahora bien, donde podemos observar una mayor supervivencia del

Derecho romano es en Las Siete Partidas de Alfonso X El Sabio, ya que desu lectura se desprende que son dos los requisitos exigidos al recin nacidopara considerarlo persona: que nazca vivo y que tenga figura humana.

El primero de ellos viene recogido en la Partida VI, 6, 16, con motivo dela sucesin sin testamento de un hombre que deja embarazada a su mujer:

Sin testamento muriendo algn ome, dexando su mujer preada o cui-dando que lo era, decimos que nin hermano nin otro pariente del muerto,non deue entrar la heredad del finado; ante deue esperar, fasta que la muguerencaezca. E entonces, si el fijo o la fija nasciere viuo, el aurea la heredad en

los bienes del padre.

Como se puede apreciar, se sigue el requisito romano de que nazcacon vida, aunque no aporta nada nuevo en cuanto a la solucin que Jus-tiniano dio referente a la disputa de proculeyanos y sabinianos en tornoa la viabilidad. Siguiendo, adems, la necesidad de que se produzca un

27 Francisco PACHECO, Comentario histrico, crtico y jurdico a las leyes de Toro, t. I,pp. 203 y ss., citado por Blas PREZGONZLEZ, El requisito de la viabilidad del nacido enel Derecho civil, op. cit., p. 172.

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parto perfecto, esto es, que el feto contenga el tiempo necesario de gesta-cin, admitiendo la posibilidad de que nazca entre los siete y diez meses de

embarazo, tal y como se puede ver en la Partida IV, 23, 4:

Lo ms que la muguer preada puede tener la criatura en el vientre sondiez meses. Otros la criatura que nasciere fasta en los siete meses, que soloque tenga un da del septimo mes, que es cumplida e vivvidera. Eso mismodebe ser jujado de la que nasce fasta en los nueve meses.

El segundo de los requisitos mencionados, la figura humana, vienerecogido en la Partida IV, 23, 5:

Non deben ser contados por fijos los que nacen de la muguer et non sonfigurados como omes, asi como si hobiesen cabeza u otros miembros de bestia.Mas si la criatura que nasce ha figura de ome muguer haya miembros sobeja-nos o menguados, no empesce para poder heredar los bienes de su padre et desu madre et de otros parientes.

La supervivencia del Derecho romano es clara al no mencionar plazode tiempo alguno para el reconocimiento de la persona. Tampoco se hablade la necesidad del bautismo y niega personalidad a aquellos que nacen

con una deformacin orgnica que les impide vivir, a diferencia de aquellosque, teniendo slo un defecto fsico no esencial para la vida, se considerenviables. Por otro lado, el rey Sabio distingue entre los rganos importantesla cabeza, tal y como hiciera Paulo en D., 11, 7, 44, ya que en ella podemosdiferenciar al hombre del resto de los seres vivos de la naturaleza. Por con-siguiente, en las Partidas es donde encontramos una mayor influencia de lalegislacin romana en el tema del reconocimiento de la personalidad jur-dica, al exigir que nazca vivo, tras un periodo mnimo de gestacin concre-tado en el sptimo mes, y que la criatura tenga forma humana.

La diversidad y variedad de criterios de las disposiciones anteriores,unindose a ellos los Fueros municipales que exigan el nacimiento convida, aptitud para vivir y un tiempo medio como prueba de la viabi-lidad que oscilaba entre las veinticuatro horas y diez das, as como lacondicin del bautismo, dio lugar a que las Leyes de Toro tratasen de sol-ventar la difcil situacin. Con tal motivo se redact la ley XIII, que demanera clara expone la situacin y la consiguiente interpretacin:

Para evitar muchas dubdas que suelen ocurrir acerca de los fijos quemueren rezien nacidos, sobre si son naturalmente nacidos o son abortivos,

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ordenamos y mandamos quel tal fijo se diga que naturalmente es nacido, eque no es abortivo quando nasci bivo todo, e que a lo menos despus de naci-

do bivi veynte e quatro oras naturales, e fu baptizado antes que moriese, ysi de otra manera nascido, muri dentro de dicho trmino o no fu baptizado,mandamos que tal fijo sea avido abortivo e que no pueda heredar a sus padres,ni a sus madres, ni a sus ascendientes; pero si por el absencia del marido, o porel tiempo del casamiento claramente se provase que nasci en tiempo que nopoda bivir naturalmente, mandamos que aunque concurran en el dicho fijolas cualidades susodichas, que no sea avido por parto natural ni lejtimo.

Como se puede ver, el texto se compone de dos partes bien diferen-ciadas. En la primera trata de distinguir entre los que son naturalmen-

te nacidos de los abortivos. Para los primeros, deben reunir tres requi-sitos esenciales: a)nacer vivo todo; b)vivir veinticuatro horas naturales,y c)ser bautizado antes de morir. Faltando alguno de estos requisitos, elrecin nacido que muere es considerado abortivo. En la segunda parte secontempla la legitimacin o no de los hijos pstumos, considerando abor-tivos todos aquellos que nacen en un corto periodo de tiempo, insuficientepara poder vivir, desde que se ausent el padre o desde la fecha del matri-monio, aunque el recin nacido muriese cumpliendo los requisitos mencio-nados en la primera parte del texto.

Son variadas las interpretaciones que se han vertido sobre este texto28

,probablemente todas ellas complementarias, que conducen al intento deconciliar tanto el contenido de las fuentes romanas como el Derecho ger-mnico y el Derecho cannico. En efecto, las fuentes romanas se reflejanen el primer requisito: nacer vivo todo, es decir, que, cumplido el perio-do mnimo de gestacin y una vez separado del claustro materno, el recinnacido tenga la figura humana o los rganos necesarios para identificarlocomo un ser humano apto para ser persona. Mientras que el requisito delas veinticuatro horas es propio del Derecho germnico, con el fin de dar

una seguridad de viabilidad en el tiempo. Por ltimo, el Derecho canni-co marca su influencia, por un lado, en la exigencia del bautismo y, porotro, fomentando el matrimonio legtimo al imponer una dura medida alos recin nacidos que (a pesar de cumplir los requisitos antes menciona-dos) nazcan y posteriormente mueran en un plazo de tiempo demasiadocorto (insuficiente para poder vivir) desde el momento en que se ausentel padre, o desde que se produjo la fecha del matrimonio.

28 Vase PREZ GONZLEZ, B., Blas PREZGONZLEZ, El requisito de la viabilidaddel nacido en el Derecho civil, op. cit.,pp. 324 y ss.

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La importancia de esta ley se aprecia por la influencia que ha ejerci-do en textos jurdicos posteriores hasta llegar prcticamente a nuestros

das. As, Felipe II la incorpor al texto de la Novsima Recopilacin en laley II, ttulo V, libro X. Ms tarde, el Proyecto de Cdigo Civil de 1851, deGarca Goyena, en su art. 107 exiga la figura humana y cuarenta y ochohoras de supervivencia, diciendo: Para los efectos legales, slo se repu-ta nacido el feto que, desprendido enteramente del seno materno, nacecon figura humana y vive cuarenta y ocho horas naturales. Finalmente, laLey del Matrimonio Civil de 1870 consign en su art. 60: Para los efec-tos civiles, no se reputar nacido el hijo que no hubiere nacido con figurahumana y que no viviera veinticuatro horas enteramente desprendido del

seno materno. Por consiguiente, este texto fue el antecedente inmediatoy modelo empleado por el legislador del Cdigo Civil de 1889 para redac-tar el art. 30, actualmente derogado por la Ley 20/2011, que ser objeto denuestra reflexin en el apartado siguiente junto con la nueva redac-cin otorgada al mismo.

V. LA NUEVA REDACCIN DEL ART. 30 DE CDIGO CIVIL

Con la aparicin de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil,se produce una importante transformacin en el contenido del art. 30 delCdigo Civil, ya que se da una nueva redaccin a este precepto en ladisposicin final tercera de dicha Ley al establecerse que la personali-dad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez produci-do el entero desprendimiento del seno materno. Con anterioridad, dichoartculo dispona: Para los efectos civiles, slo se reputar nacido el fetoque tuviese figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente des-prendido del seno materno. La mayora de la doctrina civilista coincideen resaltar y elogiar la supresin de dos requisitos histricos: por un lado,la exigencia de la figura humana (con claros antecedentes en el Derechoromano) y, por otro, el plazo de supervivencia de las veinticuatro horas(originario de los Derechos germnicos), ya que consideran que ambosrequisitos son en la actualidad desfasados y anacrnicos, tal y como indica-mos en la introduccin de este trabajo 29.

Sin embargo, desde nuestro punto de vista, la nueva redaccin delart. 30 del Cdigo Civil, por una lado, aunque no lo manifieste de forma

29 Vase nota 2.

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expresa, mantiene viva la tradicin del Derecho romano a la hora de con-cretar los requisitos para la adquisicin de la personalidad, pero, por

otro, apreciamos un contenido impreciso y poco acorde con la legisla-cin biomdica (Ley 17/2007, de 3 de julio, de investigacin biomdi-ca) en algunos de sus trminos y expresiones, pudiendo dar lugar a cier-tas incertidumbres.

Los dos nicos requisitos que se exigen para la adquisicin de la perso-nalidad en la actualidad son: el nacimiento con vida y que se produzca unentero desprendimiento del seno materno. Como se puede apreciar, ambostienen su naturaleza jurdica en la legislacin romana, segn tuvimos oca-sin de analizar. Sin embargo, lo que no aclara la nueva redaccin del

art. 30 son los signos de vida o viabilidad que hay que tener presentes paravalorar adecuadamente si el ser que ha nacido tuvo aunque fuese por uninstante vida y, en consecuencia, personalidad jurdica antes de su falle-cimiento. En este sentido recordemos que en Derecho romano se consi-deraba que haba vida cuando el nacido se mova y tena figura humana,una vez separado del claustro materno y tras seis meses de gestacin comomnimo. Con anterioridad al actual art. 30, la vida se comprobaba con laprueba de la viabilidad en sus dos vertientes: la figura humana y vivir sepa-rado del claustro materno veinticuatro horas. Distinguiendo, por tanto, laviabilidad legal frente a la viabilidad natural o mdico-biolgica30.

Desaparecidas ambas vertientes de viabilidad en la nueva redaccin dedicho artculo, no nos queda ms remedio que presumirla en base a losindicios que se desprenden del contenido de otras normas y de las opi-niones de los cientficos reflejadas en la legislacin biomdica. El proble-ma se presenta ante el fallecimiento del recin nacido en un instante muycercano a su nacimiento, cuando todava ni siquiera se haba realizado lainscripcin del mismo. En tales casos, la prueba de la viabilidad tiene queapoyarse en las certificaciones mdicas de los especialistas que asistieron alparto y posterior fallecimiento. Ante un alumbramiento fuera de un centrosanitario y no interviniendo en el parto un especialista sanitario, el padre

30 Este ltimo criterio es el empleado actualmente por el Cdigo Civil francs, dis-tinguiendo los conceptos que interpretara De Castro al diferenciar entre: viabilidad pro-pia, entendida como la madurez fetal o estado del feto de, al menos, una mnima aptitudpara vivir, dado el tiempo de su desarrolla intrauterino. Distinta a ella estara la viabilidadimpropia o carencia de vicios teratolgicos, es decir, estado del feto que presente, al menos,mnima aptitud para vivir, por no tener defectos orgnicos, detencin o perversin del des-envolvimiento, enfermedad o lesin intra o extrauterina de consecuencias mortales, segn ladefinicin dada por el mencionado autor. Vase Federico DECASTROYBRAVO,Derecho Civilde Espaa, op. cit., pp. 106 y ss.

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o la madre o el pariente ms prximo harn la declaracin de nacimien-to y posterior defuncin, pero en cualquier supuesto se necesita una cer-

tificacin mdica que habr que presentar en el Registro Civil. Todo ellose regula en los arts. 44, 45, 46, 47 y 66 de la Ley 20/2011, de 21 de julio,del Registro Civil.

Por consiguiente, la prueba de la viabilidad queda sometida no a unaapreciacin basada en datos perfectamente visibles por cualquiera (figurahumana y separacin del claustro materno veinticuatro horas, como antesse exiga), sino a la apreciacin de los especialistas sanitarios (mdicos), yaque, tras el examen del recin nacido, son ellos los que determinarn qutipo o fase de vida tena para considerarlo, o no, un sujeto del Derecho,

aunque posteriormente muriese. Por ello consideramos muy importantela Ley 14/2007, sobre investigacin biomdica, en la que encontramos elart. 3, titulado Definiciones,en donde se exponen veinticuatro concep-tos que se apoyan en conocimientos cientficos, tcnicos y jurdicos. Entredichas definiciones algunas son especialmente interesantes, ya que nosaclaran las distintas fases de la vida del ser humano antes de su nacimien-to, y basndonos en ellas adelantamos nuestras conclusiones al considerarque, desde nuestro punto de vista, el requisito de la figura humana nomencionado en el nuevo art. 30 del Cdigo Civil sigue estando vigente apesar de que la doctrina lo considere eliminado.

En concreto, el razonamiento de nuestra interpretacin parte dela Ley 14/2007 que define claramente la diferencia entre embrin yfeto diciendo:

Embrin: fase del desarrollo embrionario que abarca desde el momen-to en el que el ovocito fecundado se encuentra en el tero de una mujerhasta que se produce el inicio de la organognesis y que finaliza a los cin-cuenta y seis das a partir del momento de la fecundacin, exceptundosedel cmputo aquellos das en los que el desarrollo se hubiera podido dete-ner [art. 3.l)].

Feto: embrin con apariencia humana y con sus rganos formadosque va madurando desde los cincuenta y siete das a partir del momento dela fecundacin, exceptuando del cmputo aquellos das en los que el desa-rrollo se hubiera podido detener, hasta el momento del parto [art. 3 .n)].

La regulacin jurdica de las investigaciones biomdicas muestra demanera muy clara que la vida biolgica del ser humano comienza desde lafecundacin y evoluciona en distintas fases. En todas ellas hay vida. Lo queocurre es que para la adquisicin de la personalidad jurdica hay que alcan-

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zar una determinada fase de vida, lo suficientemente evolucionada (apa-riencia humana y con sus rganos formados),para ser sujeto del Derecho

tras el nacimiento o separacin del seno materno. En este sentido, aunqueel art. 30 del Cdigo Civil omita la expresin feto y figura humana,no significa que no se exija, puesto que, tras el nacimiento y separacindel seno materno y posterior fallecimiento, el mdico tendr que certificarsi naci con vida apta para poder subsistir como cualquier persona de nohaberse producido el fallecimiento.

Consideramos, desde nuestro punto de vista, que es importante dis-cernir entre la existencia de vida humana que se admite en el mundo dela ciencia y el criterio de vida que el mundo del Derecho delimita en cada

momento histrico. Por ello, mientras que los cientficos establecen unavariedad muy amplia de tipos o fases de vida biolgica que se inicia desdela fecundacin, ya sea natural o in vitro31; sin embargo, los juristas partendel nacimiento o separacin del seno materno para verificar si el ser naci-do tuvo o no vida. Por esta razn, los especialistas sanitarios cuando tie-nen que certificar la existencia de una vida humana en coherencia conlas exigencias del ordenamiento jurdico tienen que concretar o acotarms los requisitos para la misma, observando que el ser que nace separn-dose del seno materno tiene o ha tenido (aunque sea por un instante) unavida apta para poder continuar existiendo como persona.

En este sentido, uno de los criterios que se siguen en el mundo de la cien-cia para determinar el inicio de la vida de un ser humano, desde el punto devista de los requisitos requeridos por el Derecho, es el de la independenciacorporal, que, segn los propios cientficos, encuentra su primitiva regula-cin en el Derecho romano32. As, autores como Luis Vivanco, Alfredo Mar-

31En efecto, la Ley 14/2007 (LIB), adems de los conceptos de embrin y feto,anteriormente expresados, tambin define al preembrin diciendo en el art. 3.s): Elembrin constituido in vitro formado por el grupo de clulas resultante de la divisin pro-gresiva del ovocito desde que es fecundado hasta catorce das ms tarde. Todas estas defi-

niciones jurdicas del mundo cientfico han sido interpretadas por autores como Zurriarindiciendo lo siguiente: Paradjicamente, las Leyes 14/2006 y 14/2007 definen al preem-brin no como un grupo de clulas (Ley 35/1988), sino como un embrin. El feto tam-bin es definido como un embrin. Estas definiciones manifiestan que el preembrin, elembrin y el feto se constituyen en la fecundacin, pues sin sta no hay ni preembrin, niembrin, ni feto. Luego la fecundacin es el momento en que se inicia el ser humano queva desarrollndose paulatinamente (Roberto Germn ZURRIARIN, Cuadernos de Biotica,vol. XX, 2. ed., 2009, p. 175, n. 39).

32Vase W. EIJIK, Los criterios de la individualidad orgnica y el estatuto bioantropo-lgico del embrin preimplantatorio, en El embrin humano en la fase de preimplantacin.

Aspectos cientficos y consideraciones bioticas, Actas de la XII Asamblea General de la PAV,27 de febrero-1 de marzo de 2006, Madrid, 2008, pp. 85 y ss.

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tnez y Nicols Jouve de la Barreda dicen expresamente: La independenciacorporal es un criterio de naturaleza jurdica segn el cual un ser humano lo

es slo en la medida que se evidencia una independencia corporal y metab-lica respecto a otro. Este criterio se soporta sobre la teora delportio mulie-ris derivada de una valoracin que supuestamente se sigue del Derechoromano. Autores como Charles Maynz, Ursicinio lvarez y Sebastin Arti-les hacen uso de l para objetar en contra de un estatuto antropolgico enel embrin. Segn ellos, el embrin debera ser considerado ms como unaparte de la mujer o porcin de su cuerpo antes que como un individuoautnomo. As, segn este criterio, al embrin no se le podra reconocer unacondicin de individualidad33.Estos autores no niegan la existencia de vida

al embrin, pero lo que s dejan claro es que el embrin no rene las condi-ciones necesarias todava (porque se encuentra en una fase de vida primaria)para alcanzar esa individualidad que mencionan.

Cosa distinta es cuando nos encontramos que el ser que nace despren-dindose del seno materno es un feto, ya que ste es definido [art. 3, apar-tado n),de la Ley 14/2007, LIB] tambin como un embrin pero con apa-riencia humana y con sus rganos formados, que en cierta manera nos hacerecordar la exigencia de lafigura humana que se contemplaba como requi-sito para adquirir la condicin de persona tanto en el Derecho romano

como en el art. 30 del Cdigo Civil anterior a la actual reforma. Hoy noaparece en el nuevo art. 30, pero interpretamos no que no se exija, sinoque el nuevo art. 30 prescinde de mencionarlo ya que se encuentra vigen-te en el art. 3, letra n),de la Ley 14/2007 (LIB) y, hasta el momento, no seha producido ninguna derogacin del mismo en la reciente Ley 20/2011,de 21 de julio, del Registro Civil, ni en ninguna otra norma. Por consi-guiente, consideramos que el actual art. 30 del Cdigo Civil, aunque nolo diga expresamente, cuando habla de nacimiento con vida est hacien-do referencia a un feto que debe haber alcanzado apariencia humana ycon sus rganos formados,

tal y como hemos visto que se contempla en elart. 3, letra n),de la Ley 14/2007.Finalmente, estimamos que el periodo de gestacin adecuado para

alcanzar el nivel o fase de vida ms idnea para adquirir personalidad ha

33 Luis VIVANCO, Alfredo MARTNEZy NicolsJOUVEDELABARREDA, Valoracin bio-tica y biojurdica del diagnstico gentico preimplantatorio en Espaa, Cuadernos de Bio-tica, vol. XXI, 2. ed., 2010, p. 222. Vase, adems, Luis VIVANCO, Blanca BARTOLOM,Montserrat SANMARTNy Alfredo MARTNEZ, La utilizacin del trmino preembrin en laliteratura cientfica, Journal of the American Society for information Science and Technolo-gy, mayo de 2011, pp. 987 y ss.

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Como se puede apreciar, de nuevo nos encontramos con la necesi-dad de distinguir entre la vida biolgica de la persona y la vida legal nece-

saria para adquirir la personalidad jurdica. De ah que el legislador endicho artculo hable defetos expulsados,no de fetos nacidos, pero que tie-nen vida biolgica. Por otro lado, al ser prematuros nos estn indicandoque son embriones que, si bien tienen apariencia humana y formados susrganos [segn el art. 3.n)LIB], sin embargo, no han alcanzado un perio-do de gestacin apropiado (seis meses). Con todo, estos fetos, a tenor delactual art. 30 del Cdigo Civil, cumplen con los requisitos para adquirirpersonalidad jurdica, al no exigirse en el mismo un periodo mnimo degestacin, pudiendo nacer con vida y aprecindose que estaramos ante

un feto, es decir, embrin con apariencia humana y con sus rganos for-mados, descartando cualquier ser monstruoso o con apariencia no huma-na, recordndonos una vez ms los tradicionales requisitos del naci-miento en el Derecho romano.

VI. CONCLUSIONES

Con este trabajo hemos pretendido demostrar que, a pesar de la refor-ma que se ha producido en el art.

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