DOCUMENTOS

Estudio de la Constitucin Poltica de 1993

Tesis doctoral de Marcial Rubio

ENRIQUE BERNALES B.'

1. ASPECTOS GENERALES

El estudio realizado por Marcial Rubio Correa para optar el grado de Doctor en Derecho, constituye una investigacin com-pleta de carcter jurdico que apela a enfoques interdisciplinarios, particularmente la Historia y la Ciencia Poltica, cuando la natu-raleza de los asuntos tratados ha hecho necesaria la consulta y el enlace analtico con otras ciencias. El resultado es un trabajo de alto nivel que confirma la importancia de la investigacin cient-fica como eje central de la actividad acadmica de los estudios de doctorado.

En cuanto a la metodologa empleada, el nfasis est puesto en la exgesis del texto constitucional. No obstante, la amplitud del tema y la variedad de los asuntos que contiene una Constitucin han motivado que el investigador flexibilice la exgesis enriquecin-dola con el anlisis histrico y el estudio de instituciones. Adicionalmente, se observa en todo el trabajo un cruce transversal que coteja la vigencia de las normas constitucionales, con la rea-lidad. En este sentido, el trabajo propone una reflexin terico prctica, que logra situar en sus lmites ms exactos el desarrollo real de la constitucin en el Per.

1 Informe presentado sobre la tesis doctoral de Marcial Rubio Correa 323

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Aspecto muy importante a tomar en cuenta es que el investigador al recrear con rigurosidad cientfica la metodologa empleada ha cuidado rodearse de un slido aparato crtico. Forman parte de ste las referencias ordenadas y sistematizadas a las consti-tuciones del Per, al punto que puede considerarse que la tesis tambin contiene un estudio de fuentes constitucionales; la apelacin al derecho constitucional comparado; el empleo de la jurisprudencia; el anlisis de los Tratados Internacionales de los que el Per es parte, sobre todo para precisar mejor los alcances de la Constitucin materia de Derechos Humanos y la debida proteccin a ellos; finalmente, la bibliografa peruana y extranjera en asuntos constitucionales.

En cuanto a la organizacin de la tesis, sta tiene tres partes; la primera se ocupa de los aspectos metodolgicos; la segunda es la ms extensa y contiene el anlisis exegtico de la Constitucin de 1993; la tercera parte contiene una propuesta de reformulacin de la estructura orgnica del Estado y setenta y dos conclusiones. Esta ltima parte es muy sugerente y de singular valor creativo, que es lo propio de la investigacin cientfica.

En efecto, el investigador hubiera podido limitarse a exponer las conclusiones provenientes del texto analizado. Sin embargo, ha preferido acompaar las conclusiones con la propuesta de una alternativa para la elaboracin de un nuevo diseo o modelo de estructura orgnica del Estado en el Per.

Finalmente, antes de pasar a presentar mi informe de cada una de las partes de la tesis, debo precisar como asesor de ella, mi completa satisfaccin con el resultado obtenido. El doctorando ha llevado a cabo un estudio de absoluta rigurosidad cientfica y de gran profundidad, versatilidad y aportacin jurdica a los estudios constitucionales.

Es natural, no obstante, que tenga algunas discrepancias con la interpretacin que Rubio hace de ciertas normas, as como con su propuesta alternativa para la estructura orgnica del Estado. Esto es parte del dilogo que habitualmente se produce entre quien hace una tesis universitaria y quien los asesora, siendo ello, adems, una situacin deseable dentro de la comunidad cientfica. Pero la existencia de algunos puntos de vista divergentes, debe ser entendida y aceptada, tambin como parte esencial del respeto a la libertad creativa del investigador; es decir del respeto y el expreso reco-nocimiento al trabajo de investigacin cientfica llevado a cabo por Marcial Rubio Correa.

Por todo lo expuesto, concluyo finalmente este comentario general, afirmando, sin perjuicio de los aspectos de detalle de cada una de las partes de la tesis, que informar a continuacin, que el trabajo de Marcial Rubio Correa cumple a cabalidad con todos los requisitos formales y sustantivos de una tesis doctoral de Derecho.

2. COMENTARIOS ESPECIFICOS SOBRE LA METO DO LOGIA

La lectura del volumen 1 de la tesis, cuya primera parte est dedicada a la metodologa empleada, contiene elementos de precisin epistemolgica que son muy importantes. Particularmente quiero relevar aquellos aspectos que estimo ayudan transversalmente

324 a darle unidad analtica a todo el trabajo.

"Estudio de la Constitucin Poltica de 1993 Tesis doctoral de Marcial Rubio

2.1 Hay una incorporacin de la variable poder que es presentada como un elemento que acompaa el proceso de la elaboracin de la Constitucin, est presente en ella como parte del Estado, y aparece tambin como factor que inevitablemente orienta su aplicacin. El autor reconoce el carcter amplio y poltico del fenmeno, pero acierta al sealar que la Constitucin debe necesariamente incorporarlo a su proble-mtica y regularlo como uno de los elementos indispensables del Estado; tambin en cuanto el poder permanece en la sociedad y est presente en las relaciones sociales.

2.2 La investigacin emplea expresamente la interpretacin como base de su anlisis. Para este efecto ha incluido una primera lectura de conjunto del texto de la Constitucin; ello ha permitido niveles correlacionados entre sus diversas disposiciones, as como casos de contradicciones entre las formas gramaticales y los contenidos normativos, que son los que suelen dar pie a los ejercicios de interpretacin ms ricos. El doctorando sostiene, con acierto, que la Constitucin puede interpretarse contra su propio texto, cuando existe una contradiccin entre lo que la Carta dice y la significacin de otros elementos constitucionales, particularmente los principios fundamentales que la in-forman.

El autor se refiere en este aspecto a la utilidad de las leyes orgnicas y de desarrollo constitucional, pero siempre teniendo en cuenta la supremaca constitucional. Como es obvio, el marco de estas reflexiones es la interpretacin constitucional, incluyendo la autntica, que sin embargo no est exenta del control constitucional.

2.3 La interpretacin jurisdiccional es igualmente incorporada al anlisis. El doc-torando comenta sobre ella que vuelve concretas las normas constitucionales al apli-carlas a la realidad. A travs de ella se resuelven conflictos reales. De all la importancia de los sistemas concentrado y difuso o el mixto, para el control jurisdiccional de la Constitucin.

2.4 La fundamentacin metodolgica hace referencia al empleo de la realidad como elemento de contraste y medicin objetiva. Este nivel es importante y le da vida al anlisis empleado; toma como objeto la realidad de la vida constitucional; es decir, el funcionamiento real de sus disposiciones y la ubicacin del poder, que es determi-nante de la vigencia efectiva de la Constitucin.

2.5 Otros elementos metodolgicos a resaltar son la historia constitucional como marco del que el autor ha extrado la recoleccin y sistematizacin de todas las normas relacionadas con la Constitucin de 1993, los estudios comparativos y los instrumentos internacionales.

2.6 La metodologa empleada tiene como centro la exgesis normativa; la incor-poracin de otros factores que tambin son mencionados como parte del aparato crtico, no cuestiona la opcin escogida; antes bien, la amplan y enriquecen. En efecto, el ejercicio de exgesis predomina en la mayor parte de la tesis, pero, como seala acertadamente el doctorando, incluyendo elementos sistemticos -institucionales, y con la utilizacin de principios y conceptos como instrumentos hermenuticos para integrar, homogenizar y desarrollar interpretaciones coherentes de todo el texto cons-titucional (p. 23). 325

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Fluye de lo expuesto que estamos ante una investigacin que no se limita a un trabajo expositivo del texto constitucional, enunciando el significado normativo de cada disposicin. La combinacin empleada ha permitido conocer con exhaustividad la Carta, artculo por artculo, apelando como apoyo a la hermenutica, pero sin perder de vista la perspectiva institucional y de la Constitucin misma como una totalidad. Este aspecto y la destreza con que Rubio Correa maneja una metodologa, que en un sentido de sntesis, bien puede calificarse como un aporte, es uno de los elementos ms sugerentes e importantes de la tesis.

A criterio del asesor informante, Rubio Correa ha utilizado un mtodo que podra-mos calificar de exegtico-sistemtico, por cuanto siguiendo a Biscaretti Di Ruffia, apela a la sistemtica para conocer la estructura del ordenamiento, la interaccin y los procedimientos en la formacin de las normas. Esta perspectiva le ha significado conocer la norma y al mismo tiempo integrar su ubicacin y significado al conjunto ms vasto de las instituciones que constitucionalmente tienen que ver con el Estado y con la sociedad.

2.7 Conviene regresar sobre el empleo de la interpretacin constitucional, que es la herramienta principal, a mi juicio de la tesis comentada. Rubio Correa seala que la interpretacin es el proceso de aclarar y precisar el contenido de las normas jurdicas, lo que en el caso de la Constitucin es ms complejo.

En todo caso, lo relevante es que para el ejercicio de interpretacin normativa de la Constitucin, emplea o mejor dicho, conjuga acertadamente los siguientes factores: la variable tcnica, con sujecin al respeto de la unidad de la Constitucin y auxilindose ms bien de esa variable para integrar sus partes; el elemento teleolgico, que descubre y respeta la finalidad y los objetivos de la Constitucin; el elemento valorativo, para identificar el rango tico de normas que son la base de la interpretacin; y, el elemento sociolgico, que aprecia las relaciones sociales y el marco en el cual se organiza y ejerce el poder.

Metodolgicamente los elementos citados sirven para construir una matriz, que es la que permite que la interpretacin sea un ejercicio lgico, que se sujeta a ciertas reglas y donde la proposicin arbitraria queda descartada. De este modo y segn el nfasis en los elementos componentes de la matriz, la interpretacin, cuando toma como punto de partida la exgesis, puede precisar los alcances de sta en una perspectiva literal, sistemtica, histrica, sociolgica. Como queda dicho, Rubio analiza con un eje metodolgico exegtico de base, al que cuando es indispensable, agrega elementos provenientes de la interpretacin sistemtica, principalmente.

3. ASPECTOS REFERENTES A LA EXEGESIS NORMATIVA DE LA TESIS

Salvo la parte metodolgica del primer tomo, y la parte final del sexto tomo que se ocupa de la propuesta alternativa y las conclusiones, los seis extensos volmenes de la tesis bajo comentario desarrollan el anlisis de todos y cada uno de los artculos de la Constitucin de 1993. La tesis, por la extensin y riqueza de los asuntos analizados constituye un muy importante tratado de derecho constitucional que ser en el futuro

326 una obligada fuente de consulta.

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Como comentario general debo precisar que cada artculo es sometido a un estudio muy denso y profundo. Es natural que en estos casos el tratamiento pueda parecer desigual y la tesis de Rubio no es la excepcin. Existen disposiciones constitucionales que tienen una importancia capital en tanto que hay otras que son de mero trmite. Las primeras requieren un anlisis largo; para las otras, a veces no existe siquiera biblio-grafa que citar.

Por otra parte, hay el legtimo inters del investigador por algunas disposiciones que hacen referencia a problemas relevantes en relacin con los derechos de la persona, las instituciones de la sociedad, la economa, la organizacin del Estado o el funcio-namiento de los rganos jurisdiccionales. Como es natural, ese inters cientfico apa-recer tambin en el estudio, sin que esa legtima opcin vaya en desmedro de otros temas, a condicin de guardar proporciones y equilibrio. Esto es precisamente lo que destaca como un esfuerzo muy valioso del trabajo de Rubio Correa.

Sobre la base de lo expuesto y manifestado el aprecio al conjunto del anlisis, debo referirme a algunos aspectos del anlisis que me parecen particularmente relevantes.

3.1 Volumen 1: Derechos fundamentales

La mayor parte del volumen I contiene un estudio muy rico y analtico de los derechos fundamentales, con un enfoque donde predomina la perspectiva jurdica del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Se muestran as y de manera detallada, las bondades y limitaciones en esta materia de la Carta de 1993. Aqu el trabajo de Rubio Correa supera la mera exgesis literal de las normas constitucionales bajo estudio.

Una publicacin de esta parte de la tesis, por su utilidad prctica bien podra autonomizarse y adquirir su propio perfil temtico. A mi juicio, compite en informacin y anlisis con los mejores tratados de la especialidad: O'Donnell, Fandez, Nikket, Fernndez Segado, entre los principales. En todo caso, ser una cuestin a dilucidar posteriormente, teniendo en cuenta la utilidad bibliogrfica de esta parte de la inves-tigacin de la tesis.

3.2 Volumen 11: Derechos econmicos y sociales

La primera parte del volumen II contiene buen material y anlisis en cuanto al estudio de los derechos econmicos y sociales. Rubio admite que el captulo contiene cambios en relacin a la Carta de 1979, atribuyndolos a que mientras esta ltima se inspira en el concepto de estado de bienestar, la de 1993 lo hace en un estado de polica que presta ciertos servicios: salud, educacin y mnimamente seguridad social, asu-miendo en cambio actividades de supervisin.

Este enfoque me permite plantear una primera interrogante que deriva del anlisis del Rubio. La cuestin es la siguiente: el simple cotejo de instrumentos indica que en mate-ria de estos derechos econmicos y sociales la Constitucin de 1979 se apeg ms a los tratados internacionales que se ocupan de ellos y de los que el Per sigue siendo parte. 327

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Ahora bien, deriva en cierto modo del texto de la tesis que aunque no se ha repuesto en la Carta del 93 el dispositivo de la precedente que deca que los tratados de Derechos Humanos tenan jerarqua constitucional y prevalencia, el concepto subyace en su significado y alcances, sin que haya colisin con la Carta de 1993. Podra en con-secuencia invocarse esas normas de los Tratados Internacionales sobre derechos eco-nmicos y sociales, para completar o llenar las reducciones, vacos y limitaciones que sobre tales materias contiene la Constitucin de 1993, as como imponer su mayor jerarqua contra leyes ordinarias que contradigan esos derechos? Estimo interesante conocer la posicin de Rubio Correa sobre esta posibilidad.

En el anlisis del captulo 11 sobre derechos polticos, la investigacin pone nfasis en la importancia del artculo 31 0 que consagra mecanismos de participacin vinculados a la democracia directa. Seala asimismo la existencia de una ley de desarrollo cons-titucional, la N 26300.

Al mismo tiempo, incorpora informacin de hechos polticos y medidas legislativas que han distorsionado los mecanismos legales para acceder al ejercicio de los derechos participatorios establecidos en el artculo 31 al punto de imposibilitarlos. Tal el caso de las leyes N 26592 Y W 26670 que modifican la Ley W 26300 para aadir ms requisitos o hacer que las iniciativas ciudadanas pasen primero por el Congreso, lo que carece de sentido tratndose de derechos de participacin directa.

3.3 Volumen III

3.3.1 Estado y nacin

La primera parte de este volumen se ocupa extensamente del Estado y la nacin. En la parte introductoria Rubio delimita conceptualmente la cuestin: seala en primer lugar los problemas referentes a la formacin de la nacin y en segundo lugar el proceso de organizacin del estado y la importancia de la Constitucin en este aspecto. Tambin el autor propone definiciones operativas sobre los conceptos de repblica y democracia, lo que facilita la comprensin del anlisis que emplea.

En trminos generales destaco que el tratamiento de estos temas es manejado con buen aparato crtico, en el que junto al uso de categoras propiamente jurdicas, se apela tambin como factor control al fenmeno poder en su perspectiva poltica. Destaca as el contraste que resulta de cotejar lo que la Constitucin dispone sobre los deberes primordiales del Estado y una realidad social muy contrastada y de problemas irresueltos.

Al analizar el artculo 51 sobre la prevalencia o primaca jerrquica de la Cons-titucin, el autor propone una construccin piramidal que ubica en segundo lugar las normas con rango de ley, a continuacin los decretos y resoluciones y en el plano local las que corresponden a ese mbito. Me parece correcto el ordenamiento como estructura general. No obstante me parece conveniente que el autor precise ms ampliamente su opinin de que salvo la exigencia de nmero de votos, no hay diferencia jerrquica entre una ley orgnica y una ordinaria. Existiendo un sistema de control constitucional,

328 me parece conveniente ahondar en esta cuestin.

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En relacin a los artculos 52 y 53 sobre la nacionalidad, la tesis sostiene correctamente, el derecho de toda persona a tener una nacionalidad. Esto es lo que reconoce y protege la Constitucin peruana e instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos. Pero se plantea entonces el problema de la Ley N 26574 que dispone en su artculo 6 que la naturalizacin es aprobada o cancelada, segn corresponde, mediante resolucin suprema.

Qu significa y cul es la pretensin del trmino cancelar que emplea la ley? Puede privar el Estado a un nacional, por acto propio, -la Constitucin no distingue en este aspecto entre peruanos de origen y nacionalizados- de la nacionalidad peruana? Estimo que sobre este asunto sera interesante conocer el punto de vista de Rubio Correa.

El tomo III incluye un anlisis extenso del Captulo 11 del Ttulo 11, que se refiere a los Tratados. La materia es analizada de forma amplia, poniendo el autor nfasis en los cambios y modificaciones introducidas en la Constitucin de 1993 respecto de la precedente del 79. Es a mi juicio uno de los temas trabajados con mayor profundidad y dominio.

3.3.2 Rgimen econmico

El Ttulo III sobre el rgimen econmico se inicia con una introduccin que precisa, desde una perspectiva evolutiva, las relaciones y atribuciones que ha tenido el Estado en materia econmica. Estimo que esta referencia constituye un marco de gran utilidad que facilita el entendimiento de los cambios sustantivos producidos entre una y otra Constitucin. Debe tenerse en cuenta al respecto que es en el rgimen econmico donde se observan las mayores diferencias entre la Carta del 79 y la actual. La primera de las nombradas, tena nfasis por la planificacin indicativa y el rol activo del Estado en materia econmica, por ms que en ella se puntualizase la opcin por la economa social de mercado y el pluralismo econmico. En cambio la de 1993, reformula la orientacin pues si bien utiliza los mismos conceptos, la orientacin del conjunto es a favor del impulso de la iniciativa privada libre, mientras que la participacin del Estado pasa a ser subsidiaria.

No obstante, Rubio desarrolla un tratamiento muy detallado y puntual de los nuevos mecanismos de regulacin y supervisin que el Estado asume en cuanto a su respon-sabilidad en la economa, dado que sta es principalmente privada y sujeta a las reglas de la competencia.

Un aspecto interesante por la actualidad que tiene, es el referido al anlisis del artculo 63, que dispone en su primera parte que la inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. Este dispositivo, como seala acertadamente Rubio, guarda coherencia con otros dispositivos de la Constitucin que otorgan al extranjero, sea ste persona natural o jurdica, las mismas condiciones que a los peruanos en lo referente a la actividad econmica. En este sentido, tambin hay cambios con relacin a la Carta precedente que contena algunas limitaciones que no estimulaban la inversin del capital extranjero en el Per. En todo caso es importante retener el

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anlisis de Rubio que aclara sobre la materia y facilita su aplicacin. Como se sabe subsisten an hoy en da disposiciones de rango menor que no se han adecuado todava a este rgimen de igualdad en materia de inversin nacional y extranjera.

El tomo III tambin contiene el desarrollo analtico de los dems captulos del Ttulo III de la Constitucin, estos se refieren al rgimen tributario y presupuestal, a la moneda y banca y al rgimen agrario y de las comunidades campesinas y nativas. En todos ellos, el anlisis es prolijo y con gran acierto Rubio recurre a la legislacin peruana para explicar alcances y concordancias, que resultan esenciales cuando la Constitucin ingresa a materias especficas que tienen amplio tratamiento legislativo.

3.4 Volumen IV

3.4.1 Estructura del Estado

A partir del tomo IV la tesis de Marcial Rubio se ocupa de manera extensa de la estructura del Estado tal como est prevista en la nueva Constitucin. Se trata de una de las partes en la que resulta de mayor utilidad las referencias historiogrficas y constitucionales que sirven para ilustrar la evolucin del Per en materia de organi-zacin del Estado y de configuracin del rgimen poltico. Las reflexiones sobre el marco histrico-poltico, y ms propiamente sobre el modelo que alimenta el conjunto de la organizacin poltica diseada por la nueva Constitucin, pone de manifiesto el esfuerzo por introducir definiciones novedosas, que sin embargo no logra cuajar en un modelo de perfil propio.

Rubio seala con acierto que la Constitucin no logra dar una imagen acabada de la organicidad del Estado contemporneo (p. 3). Seala ms bien que el modelo contiene aspectos hbridos al no llegar a optar por la ortodoxia de lo que podra ser en puridad un rgimen presidencial, parlamentario o semi presidencial. Algunas de las elaboracio-nes de Rubio, llevan a plantearse la cuestin sobre aquellos elementos en los que radica la consistencia, la definicin y el tipo propio de rgimen poltico y cmo sera ste.

3.4.2 Poder Legislativo

En el desagregado por captulos, Rubio hace el anlisis de los artculos que con-figuran la adopcin del unicameralismo del Poder Legislativo. Si bien el autor formula observaciones a la representatividad de un Congreso elegido por distrito nico, no deja por ello de expresar una opinin favorable al unicameralismo.

Es en este punto donde mi opinin es que Rubio no llega a dar fundamentos slidos a favor de una opcin que tal como est formulada en el texto constitucional, parece ms bien una arbitrariedad cuando no una venganza poltica contra el rgimen bicameral anterior y particularmente contra el Senado, por ser esta la Cmara donde siempre se concentr la presencia de los ms altos dirigentes polticos partidarios y de intelectuales de reconocida presencia en el mundo acadmico y cientfico del Per.

El unicameralismo puede ser til en pases pequeos territorialmente y poco poblados, 330 como es el caso de los pases centro americanos, pero resulta poco representativo

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adems de peligroso en pases de territorio extenso y alta densidad poblacional. Por lo dems, en su versin actual el bicameralismo ha superado las antiguas diferencias por el origen de sus conformantes, tendiendo ms bien a tener un significado propio cada cmara, una como expresin de la voluntad poltica del electorado, y la otra como representacin cabal del territorio tal como ste expresa la organizacin del Estado (Estados federales, territorios autonmicos, regiones, departamentos, etc.).

Otro criterio que abona a favor del bicameralismo y que tampoco es tomado en cuenta en el anlisis de Rubio, es la especializacin entre las cmaras, de tal manera que mientras la cmara baja o de diputados o asamblea nacional, segn como se le denomine ejerce principalmente las funciones y atribuciones correspondientes al control poltico, teniendo adems la iniciativa legislativa, la otra Cmara se ocupa ms gen-ricamente de los intereses generales del Estado, de los altos nombramientos, teniendo en la parte legislativa atribuciones de segunda reflexin o si se quiere de revisin. En todo caso, la diferenciacin y especializacin elimina los argumentos como el de la economa procesal, que suele ser el que habitualmente se invoca a favor del unicameralismo.

Un comentario adicional en este aspecto, tiene necesariamente que sealar un elemento que est en el derecho parlamentario comparado, que consiste en la existencia de una norma casi comn que autoriza a que los proyectos de ley puedan ser even-tualmente dispensados del trmite de comisin. Una frmula de este tipo lleva casi inevitablemente a que realicen excesos cuando la composicin de la Cmara nica otorga mayora absoluta a un solo lado. As proyectos importantes que pueden afectar a las personas, a las instituciones o inclusive al inters nacional, pueden ser aprobados con slo unas pocas horas de discusin, generando al mismo tiempo un efecto sorpresa y de desconfianza respecto del parlamento unicameral.

Por ltimo, estimo hubiera sido til que Rubio analizase los efectos prcticos del unicameralismo en el Per. El Per lleva cinco aos sometidos a este rgimen. Primero del 92 al 95 con el denominado Congreso Constituyente Democrtico que tambin tuvo funciones de Congreso ordinario y luego con el primer Congreso Unicameral de la actual Constitucin. Qu nos dice la experiencia acumulada a favor del unicameralismo en el Per? Ha sido ste sabio en su produccin legislativa? No es sealado y criticado constantemente por excederse en la aprobacin de leyes dispensadas del trmite de comisin y que muchas veces contienen materias que debieron merecer un estudio ms atento y especializado? Hasta qu punto la conducta del parlamento unicameral en el Per confirma aquellas crticas que sealan los peligros de este tipo de configuracin por su proclividad al asamblesmo desptico?

Aunque, como es obvio, respeto el criterio de Marcial Rubio a favor del unica-meralismo, estimo sera conveniente hiciese una argumentacin ms slida a favor de ella, o que eventualmente revisase su posicin en esta materia, que al fin y al cabo es de suyo opinable.

En la continuacin de su anlisis, Rubio se ocupa del Captulo II del Ttulo IV, que se refiere a la funcin legislativa. En trminos generales, el tratamiento es sobrio, profundo y sistemtico. La nica pregunta que formulo es con relacin a su lectura del 331

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artculo 106 sobre leyes orgnicas. El autor sostiene que no ve mayores diferencias con relacin a las leyes ordinarias salvo el trmite establecido para su aprobacin o modificacin, que requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso.

No descarto que esta sea una interpretacin correcta, sin embargo, la primera parte del artculo 106 seala contenidos diferenciales que parecieran estar reservados nica y exclusivamente a las leyes orgnicas. Por lo dems la tendencia de los parlamentos desde 1980 a la fecha, ha sido precisamente la de distinguir y reservar ciertos temas a las leyes orgnicas que de esta manera pareceran jerrquicamente superiores a las ordinarias. Adicionalmente, se trata de temas que no son en absoluto delegables, es decir el parlamento se reserva la exclusiva de aprobar las leyes llamadas orgnicas; se aprueban y modifican con qurum especial y no pueden ser variadas o sus contenidos tratados en leyes ordinarias. Asumamos un caso hipottico en el cual un juez contempla un punto en el que hay contradiccin entre lo que dispone una ley orgnica y una ley ordinaria a cul preferir teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 51 de la Constitucin?

3.4.3 Poder Ejecutivo A partir del Captulo IV, la tesis de Rubio desarrolla los captulos referentes al Poder

Ejecutivo, el Consejo de Ministros y las relaciones con el Poder Legislativo. Se trata de una de las partes de la tesis mejor logradas en cuanto a su enfoque y

minuciosidad. En trminos generales suscribo prcticamente la totalidad de los plantea-mientos que sustenta Rubio. Las crticas que formula a ciertas disposiciones como por ejemplo: la reeleccin inmediata contemplada en el artculo 112, agravada por la Ley N 26657, estn correctamente formuladas y son una contribucin al esclarecimiento de un asunto que est generando problemas y tensiones polticas que afectan al pas.

En las pginas 306 a 312, Rubio se ocupa del inciso 19) del artculo 208, que autoriza al Presidente a dictar medidas extraordinarias mediante Decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia econmica y financiera cuando as lo requiere el inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso, pudiendo ste modificar o derogar los referidos Decretos de urgencia.

Rubio seala las diferencias con el texto de 1979 y comenta que el nuevo inciso no ha hecho ms que incorporar lo que la prctica haba consagrado, es decir, opina que las medidas extraordinarias a que se refera la Constitucin del 79, tenan efectos prcticos de Decreto Ley.

Evidentemente un sector ha opinado en ese sentido, pero debo dejar constancia que segn mi experiencia parlamentaria el Congreso entre 1980 y 1992, nunca acept esta interpretacin, cuestionando ms bien las pretensiones gubernamentales de considerar las medidas urgentes y extraordinarias como si fueran o tuviesen fuerza de ley.

En todo caso, me parece muy sugerente la afirmacin de Rubio cuando sostiene que el dispositivo permite aqu una forma de dictadura constitucional que constituye

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una excepcin al rgimen normal de separacin de poderes. Al fundamentar Rubio seala: Esta es una situacin de dictadura porque se unifican en un solo rgano, funciones que normalmente estn separadas en varios. Es dictadura constitucional porque la Constitucin la legitima.

El planteamiento es novedoso pero estimo que requerira una mayor fundamentacin. Se trata de un dispositivo que flexibiliza la relacin sin que necesariamente ello constituya una dictadura constitucional. El mismo artculo seala que hay dacin de cuenta por un lado y por otro, capacidad del Congreso para modificar o derogar los referidos Decretos de urgencia. Por lo dems, es una figura que existe en el derecho comparado. Estimo que ms bien puede especularse que la falla proviene de no haber dispuesto un procedimiento legislativo complementario -como el de la Constitucin espaola, por ejemplo- que prevea la accin ratificatoria o rectificatoria a posteriori del parlamento.

Estimo escuchar sobre este aspecto la opinin de fundamentacin por parte de Rubio. Los dems aspectos del captulo reitero que encuentro todo su desarrollo con-sistente y de gran riqueza analtica.

3.4.4 Poder Judicial (volumen V) El tema del Poder Judicial es motivo de un largo tratamiento que ocupa gran parte

del volumen V. Una vez ms, Rubio demuestra su gran dominio de los temas cons-titucionales y el nivel desagregado pero al mismo tiempo profundo y consistente de los asuntos que son materia de la Constitucin. En esta parte el uso que de la juris-prudencia contribuye a esclarecer y precisar alcances de los temas analizados.

Entre todas las afirmaciones correctas, a mi juicio, que son desarrolladas en parte de la tesis, destaco algunas que son esclarecedoras de algunos temas en los que el debate acadmico y poltico no logra unificar criterios. As por ejemplo, est el planteamiento segn el cual Rubio sostiene que la funcin jurisdiccional no es ejercida exclusivamente por el Poder Judicial, esto que parece obvio ha pretendido ser puesto en cuestin, a pesar de que la funcin jurisdiccional de otros rganos, como por ejemplo el Tribunal Constitucional o el Jurado Nacional de Elecciones, deriva del propio texto constitu-cional. Es probable que esta discusin se deba a que la Constitucin de 1993, como seala Rubio, adolece de falta de claridad al respecto.

No obstante, y dado el carcter polmico de este asunto, sera interesante que Rubio pudiera ampliar, al momento de su exposicin oral, este tema sealando por ejemplo si los Tribunales militares o el Constitucional tienen la potestad del control difuso y cmo y en qu situaciones lo ejerceran.

Otro tema complejo que aborda la tesis es la que se refiere a la independencia y autonoma del Poder Judicial. Rubio incluye en este aspecto cuestiones referentes a la denominada reforma del Poder Judicial, as como a las leyes que han creado algunos organismos ad hoc, como por ejemplo la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial. Sobre el tema pareciera ser de claridad meridiana que el recorte de atribuciones del Presidente de la Corte Suprema y de la Sala Plena no son constitucionales y que en la prctica 333

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existe un exceso cuando no una invasin de la Comisin Ejecutiva que afecta el funcionamiento del Poder Judicial sobre lo que se refiere a su independencia.

Otro tema que trata Rubio es el de la pena de muerte (Art. 140). Respeto de sta seala con claridad que el dispositivo no es conforme con los compromisos internacio-nales adquiridos por el Per. Estos le impiden ampliar ese tipo de pena a tipos que no estaban previstos cuando el Per se convirti en parte de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Se trata pues de una limitacin que impeda al Per ampliar la pena de muerte. En todo caso sta podra ser considerada como inaplicable, dado que por encima de la Constitucin peruana primara lo dispuesto en el tratado internacional.

Tambin es til referirme al anlisis exhaustivo y muy valioso del Art. 149. En l Rubio incorpora aportes interdisciplinarios que ayudan a comprender la importancia de reconocer a las autoridades campesinas y nativas con el aporte de las rondas campesinas, el ejercicio de funciones jurisdiccionales, de conformidad con el derecho consuetudinario.

En el desarrollo del tema judicial tambin se encuentra el tratamiento de institu-ciones conexas como el Consejo Nacional de la Magistratura y el Ministerio Pblico. Tambin trata con correccin y como un tema adicional de importancia, la institucin nueva del Defensor del Pueblo.

Temas adicionales considerados en este volumen V, son la seguridad y la defensa, donde hay amplia referencia a la defensa nacional y a la seguridad integral. En cuanto a la Polica nacional, hay aportes importantes que precisan el concepto de orden interno, como eje de la actividad y las responsabilidades policiales.

Otros aspectos son: el referente al sistema electoral, que trata como una configura-cin nueva pero algo confusa en sus normas y relaciones entre los tres rganos que lo componen. Por ltimo, se refiere al captulo sobre descentralizacin, regiones y municipalidades. En este aspecto Rubio acierta en la crtica al sealar el carcter menor del captulo, la reduccin del trato al mnimo indispensable y cmo ello ha permitido que en la prctica se afecte y se limite a las municipalidades. En cuanto a las descentrali-zacin anota que ella no va ms all de una norma general de definicin faltando precisiones que hubieran permitido una accin ms definida del Estado a favor de la Constitucin de las regiones y la aplicacin de un sistema de descentralizacin real y efectivo.

4. PROPUESTAS Y CONCLUSIONES

El sexto y ltimo volumen de la tesis de Marcial Rubio est dedicado en su primera parte al anlisis de las garantas constitucionales. En ese marco se refiere a los ante-cedentes y configuracin conceptual de las garantas constitucionales y trata de manera extensa y sustantiva la institucin del control constitucional. Su anlisis de estos temas es de los ms logrados de su detallado estudio de la Constitucin de 1993.

El volumen VI tambin contiene el examen del procedimiento para la reforma de la Constitucin. Con el desarrollo de ese tema Rubio finaliza el anlisis exegtico de la

Estudio de la Constitucin Poltica de 1993 Tesis doctoral de Marcial Rubio

Constitucin. Ingresa luego a la tercera y ltima parte de su trabajo de tesis, compuesto por una propuesta de modificacin constitucional y por 72 conclusiones. Dada la riqueza conceptual, la capacidad de proposicin creativa y la importancia de conclu-siones que fluyen de un estudio tan extenso, profundo y bien documentado, quiero dedicar la ltima parte del presente informe al comentario de ambas cuestiones.

Rubio parte del supuesto, en su caso fehacientemente comprobado de que la Constitucin actualmente vigente presenta defectos insalvables en la tcnica jurdica empleada para la formulacin de sus normas, equivocaciones conceptuales, vaCos y ambigedades que requieren de una revisin prcticamente integral del conjunto de la carta. No obstante Rubio acierta al optar por una propuesta de modificacin constitu-cional, y no por una nueva Constitucin, cosa que por cierto poco o nada ayudara al respeto que el pas debe tener por la Constitucin.

La modificacin significa introducir de manera sistemtica cambios que le den a la actual Constitucin, la claridad, consistencia y coherencia que ahora no tiene. Para conseguir este propsito, Rubio elabora o se refiere a un conjunto de principios, que en realidad son ms adecuadamente criterios, con los cuales orientar el conjunto de esta revisin sistemtica.

Estos criterios son bsicamente los siguientes: criterio de legitimidad electoral, que consistira en la ampliacin de la democracia representativa a rganos constitucionales como el Defensor del Pueblo, el Fiscal de la Nacin, miembros del Jurado Nacional de Elecciones, Tribunal Constitucional, Contralor General. En todos estos cargos la propuesta sugiere encontrar la modalidad ms operativa para que el fundamento de la autoridad provenga de algn sistema de eleccin popular.

El segundo criterio es la introduccin del voto popular para arbitrar los conflictos de los rganos del Estado. Como es obvio, el fundamento de la propuesta apela al fundamento primero de la democracia que consiste en aceptar que el poder radica en el pueblo, no debiendo por tanto ste permanecer indiferente a conflictos entre rganos derivados de ese poder que pueden generar situaciones graves para la estabilidad del sistema poltico.

La siguiente sugerencia es poner al da la separacin de poderes; a este respecto es muy atinada la observacin de Rubio de que hoy en da son ms que lo dispuesto por la teora clsica (tres rganos o poderes), los rganos estatales con poder. Efec-tivamente, el Estado moderno tiene rganos de diverso tipo que ejercen un poder funcional que en diversos casos y en razn de la naturaleza de los temas en que se ocupa y en criterio de eficacia, son autnomos y estn a cargo de autoridades con capacidad resolutiva.

A continuacin Rubio sugiere como otro principio o criterio, no temer al conflicto y a la discusin pblica. En sustancia se refiere a la conveniencia de admitir que es bueno para la democracia el que se expliciten los conflictos, que es como mejor puede contribuir la democracia a resolverlos y por otro lado, la discusin pblica es en el planteamiento de Rubio, la expresin del pluralismo, la natural discrepancia, el dilogo y la libertad de posiciones, todo lo cual bien considerado alimenta a la democracia 335

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puesto que desarrolIa la conciencia cvica de la participacin abierta en los asuntos pblicos.

Otro elemento bsico sobre la cual Rubio edifica metodolgicamente su propuesta, es la descentralizacin del poder, que aparece como una necesidad perentoria habida cuenta el retraso que el pas tiene en esta materia y en la conveniencia de que el poder se traslade del centro hacia las regiones, cosa que slo se podr obtener si el Gobierno central se desprende de parte de sus potestades y la entrega a las autoridades regionales.

Por ltimo, Rubio propone un criterio operativo prctico sealando que lo im-portante es saber dnde se aade y dnde se resta poder. Como es evidente el eje de toda la propuesta aparece aqu en su ncleo sustantivo que es el poder y cmo se redistribuye ste, de tal manera que el resultado sea una estructura ms abierta, ms participada pero al mismo tiempo mejor estructurada y con mayor cohesin que la actual.

Utilizando el conjunto de los criterios anteriormente mencionados, Rubio desarrolla una propuesta concreta de modificacin constitucional que tiene por lo menos 27 desagregados especficos que sin embargo implican o afectan a no menos de la mitad de los artculos de la Constitucin vigente. Desde luego, se trata de una reforma constitucional masiva, pero que sin embargo tiene una lgica interna puesto que apunta a cambiar el tipo de rgimen poltico en el Per en concreto. Por esta razn sin perjuicio de reconocer la importancia de la propuesta en su totalidad, me parece pertinente referirme a este aspecto que atae al cambio de rgimen poltico en la Constitucin.

En efecto, Rubio propone que el Presidente de la Repblica sea Jefe de Estado y que exista un Primer Ministro que asuma las funciones y responsabilidades del Go-bierno. Como consecuencia de este cambio, limita al Presidente la atribucin de re-nunciar ministros, pero en cambio ampla su capacidad de disolver el Congreso sin que est sujeta a la censura o falta de confianza de dos gabinetes, fortaleciendo en este caso la capacidad del Presidente para devolverle al pueblo el derecho de ste a determinar la composicin del Congreso. Tambin reconoce en el Presidente la capacidad de promulgar la legislacin y observar leyes; establecer el rgimen de excepcin y emitir Decretos Leyes, convocar a referndum, promover accin de inconstitucionalidad preventiva o posterior, promover la acusacin constitucional, del mismo modo que la tienen los Congresistas, convocar a legislaturas extraordinarias, etc. De esta manera las funciones propiamente gubernamentales entendidas como administracin, pasaran a ser responsabilidad exclusiva del Primer Ministro y su Gabinete.

La propuesta parece interesante pero estimo que requerira de una fundamentacin ms amplia y con base en fundamento no slo jurdicos, sino tambin histricos, polticos, sociolgicos y culturales. No queda claro si en la propuesta de Rubio, estamos frente a un rgimen de tipo parlamentario. Por un lado sigue siendo el Presidente quien nombra al Primer Ministro y a los ministros; por tanto el gobierno no se originara en el voto popular para la composicin del Parlamento y su resultante en la conformacin del Gabinete. Pero al mismo tiempo se instituye un gobierno de gabinete que natural-mente est ms sometido al control poltico del Congreso, con lo cual volvemos a

336 acercarnos al rgimen de tipo parlamentario.

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En buena cuenta, el hbrido no queda resuelto, pues se mantiene la misma ambi-gedad que hoy nos afecta, slo que aplicando una redistribucin de funciones y responsabilidades. En todo caso este jefe de Estado de nuevo tipo pierde atribuciones de gobierno pero las que adquiere son de tal naturaleza que bien podramos comparar la figura a la de un monarca sin corona pero con banda y tanques a su disposicin. No encuentro pues en la propuesta una definicin precisa de rgimen, y estimo que este tipo de ejercicio debe siempre considerar las posibilidades de la realidad, habida cuenta de la historia y la configuracin sociolgica del pas.

Por otra parte, el tratamiento que la propuesta hace del Congreso es en verdad pobre y mantiene el criterio de su modalidad unicameral. No aparece el fundamento ni tampoco la evaluacin crtica y objetiva que de sustento a un Parlamento unicameral. La propuesta por otra parte, no parece haber considerado el alto riesgo que significa el desmesurado poder que suele tener un Parlamento unicameral cuando el gobierno es de gabinete. Y por cierto, la solucin no est en disolver el Congreso a cada instante. La IV Repblica francesa ya pas por ese ensayo, que fue un severo fracaso por la constante inestabilidad poltica que le caracteriz. No sera preferible considerar un Parlamento bicameral, pero donde las atribuciones legislativas queden enmarcadas dentro de lo que segn el modelo de la Constitucin francesa de 1958 se denomina dominio de la ley?

Dejo expresa constancia que estos comentarios y observaciones no invalidan en absoluto el inters y la calidad de la propuesta que Marcial Rubio formula. Pero puesto que se trata de un ejercicio acadmico me parece pertinente presentar objeciones que pueden ser tiles para enriquecer el ejercicio elaborado por el doctorando.

Finalmente, debo referirme a las Conclusiones de la tesis. Ellas son 72. Las diez primeras tiene que ver con el diseo global de la Constitucin y las sesentids restantes con normas especficas. En todos los casos las conclusiones elaboradas por Rubio fluyen lgicamente del sesudo anlisis que caracteriza el conjunto de su investigacin. Los comentarios realizados a lo largo del presente trabajo estimo me eximen de un desarrollo puntual sobre cada una de las conclusiones, teniendo en cuenta sobre todo que metodolgicamente estn muy bien planteadas y cada una de ellas expresa el punto de vista cientficamente fundamentado del autor.

Slo a ttulo de un inters acadmico como informante, expreso o subrayo la importancia de las siguientes conclusiones:

La segunda conclusin sostiene que los derechos sociales tienen marcada tendencia hacia el liberalismo. La afirmacin es correcta, pero en verdad no lo tiene toda la Constitucin y es el neo liberalismo el modelo escogido al punto tal que le da un tinte y definicin ideolgica a la actual Constitucin?

La conclusin tercera reconoce un avance significativo en la incorporacin de mecanismos de democracia directa como el referndum. No obstante debe tambin sealarse que estos mecanismos estn siendo constantemente neutralizados y deformados, imposibilitndose en la prctica, el ejercicio ciudadano concedidos en el Art. 38 de la Constitucin. 337

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En la conclusin cinco se sostiene: se ha pasado de un Estado social y de servicios a un Estado neoliberal de normas, control de su cumplimiento y gasto social. En verdad qu tipo de Estado es el que consagra la Constitucin de 1993?

Las conclusiones siete y ocho sealan, con acierto, que existe desequilibrio en la concepcin e implementacin del legislativo y el ejecutivo, as como en las rela-ciones entre uno y otro.

Es muy importante la conclusin nueve: No existe interpretacin autntica de la Constitucin por el Congreso. Este lo que puede hacer es modificarla por el procedimiento del Art. 2060 de la propia Constitucin.

Se sostiene igualmente con acierto, que la Carta actual es muy pobre en todo lo referente a la descentralizacin y que ms bien es notorio un mayor afn centralista y de restriccin de la autonoma de los gobiernos locales.

Sin perjuicio de estas conclusiones que se refieren principalmente a la organizacin del Estado y conformacin del poder poltico, son a mi parecer importantes y tiles las conclusiones 18, 19 Y 20 que se refieren a las instituciones de la democracia directa. La 21 que propone el voto a los militares en actividad, la 23 que seala la necesidad de contar con una ley de organizaciones polticas; la 25 sobre el claro establecimiento de que el derecho a la nacionalidad se encuentra en la propia Constitucin sin que sta establezca distinciones en el principio, sino tan slo en determinadas y especficas aplicaciones para los extranjeros nacionalizados; la 26 que sostiene la conveniencia de que el Per firme la Convencin de Derecho del Mar; la 29 que aclara el concepto sobre posiciones dominantes en el mercado, ligndolo principalmente a la conducta empresa-rial frente al consumidor; la 33 de que concluye que en materia de propiedad y empresa existe bsicamente una igualdad de trato a los derechos pblicos y privados nacionales y extranjeros; la 36 referente a la conveniencia de que en la propia Constitucin se garanticen los derechos de dominio de las comunidades nativas sobre sus tierras.

Otras conclusiones sugerentes se encuentran en la 41 que propone modificar el Art. 1000 de la Constitucin para que las sanciones que impone el Congreso no queden fuera del alcance de la revisin jurisdiccional; la 43 que concluye que el Presidente en actual ejercicio no podra postular nuevamente el ao 2,000; la 47 que sugiere reformular la modalidad o criterio mediante el cual se puede disolver el Congreso; la 50 en el sentido de considerar un acierto el separar entre rganos de gobierno y gestin y rganos jurisdiccionales; la 57 que respalda la eleccin de los jueces de paz; la 59 que concluye favorablemente a la institucin del Defensor del Pueblo; la 62 que sugiere la necesidad de aclarar y precisar el carcter no deliberante de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional; la 63 proponiendo restricciones a la competencia de los Tribunales Militares en asuntos penales; la 65 que respalda la urgencia de poner en marcha las regiones y sus gobiernos; en fin la 70 que se refiere a la conveniencia de precisar alcances de las resoluciones del Tribunal Constitucional, puesto que a ste slo le correspondera el pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad de una ley.

Por las razones expuestas en el presente informe, sostengo que Marcial Rubio ha 338 realizado una investigacin sobre la Constitucin de 1993, que es de excelente calidad

"Estudio de la Constitucin Poltica de 1993 Tesis doctoral de Marcial Rubio

acadmica y cientfica. Propongo por tanto que el Comit Coordinador del Doctorado autorice la sustentacin oral de su trabajo. Tengo la certeza que su exposicin aportar an ms luces sobre la extensa materia tratada en el texto escrito.

Lima, 22 de agosto de 1997

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