Sobre la aplicacion de la regla res ipsa loquituren el ambito sanitario

M6NICA NAVARRO MICHEL

SUMARIO : 1 . Concepto yfundamento-2 . Requisitos : 2 .1 Evento dano-so que normalmente no se produce sin la negligencia de alguien .2.2 Control exclusivo por parte del demandado del medio material(instrumento) o personal (dependiente) que haya causado el dano .2.3 Que la propia vfctima no haya contribuido a causar el dano.-3 . Efectos : 3 .1 Presunci6n judicial reforzada . 3 .1 .1 FUNCIONAMIENTO .3 .1 .2 SOBRE LA PRUEBA PERICIAL EN «RES IPSA LOQUITUR» . 3 .1 .3 CAU-SAS DE EXONERACI6N DEL DEMANDADO . 3.2 Objetivizaci6n de la respon-sabilidad .-4 . Supuestos de posible aplicacion: 4.1 Olvido de algtinobjeto tras una intervenci6n quirdrgica . 4.2 Infecci6n hospitalaria .4.3 Miembro equivocado . 4.4 Dano desproporcionado (y a modo deconclusi6n).

Uno de los pfncipales obstaculos con los que se enfrenta el per-judicado al iniciar un proceso judicial de reclamaci6n por los danossufridos en el ambito sanitario reside en la dificultad de demostrarlos elementos esenciales de la responsabilidad, sobre todo la negli-gencia del medico l y la relaci6n de causalidad entre esa conductanegligente y el dano sufrido.

La dificultad probatoria del perjudicado intenta ser aligeradacon la doctrina res ipsa loquitur, ola cosa habla por sf misma», pro-cedente de los ordenamientos del Common Law. A pesar de suenorme incidencia, es una figura sumamente criticada en los pafsesdonde se aplica por los malentendidos que ocasiona, y ya se haintentado limitar su alcance de forma legal y/o jurisprudencial .

Aunque las referencias se hagan unicamente al m6dico, por razones de claridadexpositiva, to que sigue tambien es de aplicacibn al personal sanitario .

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Este trabajo tiene porobjeto presentar el funcionamiento de estafigura en los paises del area anglosajona 2, conocer los problemasque conlleva su aplicaci6n, y manifestar una posicion contraria a suincorporacidn a nuestro sistema juridico como regla general .

1 . CONCEPTOYFUNDAMENTO

La primera vez que se utilizd la expresi6n res ipsa loquitur en elentorno anglosaj6n fue en Estados Unidos en el siglo xix en elasunto Byrne v. Boadle 3, en el que un transeunte demands al pro-pietario de una tienda por las lesiones sufridas tras caerle un barrilde harina desde la ventana de dicha tienda. El demandante no apor-t6 ninguna prueba directa de la negligencia del propietario o de susempleados, pero apesar de ello el caso fue admitido, pues se consi-derd que un barril no se cae sin la negligencia del encargado de sucustodia . En palabras del Juez Pollock, «hay ciertos casos de losque se puede decir res ipsa loquitur, y este parece ser uno de ellos» .

La formulacidn cltisica de esta regla proviene de una sentenciadictada dos anos mas tarde en el asunto Scott v London & St. Kat-herine Docks Co.4, que, curiosamente, parte de un supuesto esen-cialmente identico: el demandante caminaba junto a un almacencuando varios sacos de azticar cayeron inexplicablemente sobre sucabeza.

El Tribunal estableci6 que «cuando el objeto que causa el danoesta bajo el control del demandante o sus empleados, y se produceun accidente que no suele ocurrir en el curso normal de los aconte-cimientos si quienes estan encargados de controlar la situacidnacttian con diligencia, a falta de una explicaci6n por parte deldemandante, constituye prueba razonable de que el accidente seprodujo por falta de diligencia» .

El mero hecho de la producci6n de un dano explica, por simismo, la historia y el origen de su causacion. La experiencia habi-tual de la vida evidencia la causaci6n negligente del accidente . Elsentido comtin nos indica que los sacos de harina no se caen por lasventanas si el encargado de su vigilancia ha actuado con la debidadiligencia ; luego la cafda misma revela una negligencia en la custo-dia de los sacos. Y aunque la negligencia no se haya podido demos-trar de manera directa, si se puede deducir indirectamente .

2 Res ipsa loquitur es muy similar por no decir Wntica, en su funcionamiento yefectos, a la prueba prima facie alemana, y a lafaute virtuelle francesa, pero aqui me refe-rir6 dnicamente a la figura anglosajona, por ser menos conocida.

3 (1863), 159 Eng . Rep . 299, 300 (Ex. 1863).4 (1865) 3 H&C 596, 159 Eng.Rep . 665 .

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El problema surge en el momento en que se abandona este plan-teamiento anclado en las reglas del sentido comtin y se pretendeampliar la aplicaci6n de res ipsa loquitur a los casos de causalidadcompleja . Porque si cabe inferir negligencia en estos casos «senci-llos», de causalidad directa, sera mas dificil en los supuestos en quelas circunstancias que rodean a la causacion del dafio son confusas .

En el inicio de su andadura esta presuncibn no se considerabaaplicable a los supuestos de malpraxis medica precisamente por ladificultad de integrar los accidentes medicos en la experiencia habi-tual de la vida . Si un paciente sufre un dano durante una interven-cion quirurgica, Zque nos indica la experiencia comdn de la vida?El dano puede ser consecuencia de la negligencia del cirujano, cier-tamente, pero tambien puede ser la materializacion de un riesgotipico de la intervenci6n, el resultado de un error compatible con ladiligencia, en fin, que no tiene que haber sido causado necesaria-mente por negligencia del demandado .

Cuando poco a poco empezo a ser admitida la aplicacion de resipsa loquitur en el ambito sanitario, se hizo para casos considera-dos obvios, como la dejacion de objetos en el cuerpo del pacientetras una intervencion quirurgica o la amputaci6n o extraccion de unmiembro u organo equivocado.

La alegacion de res ipsa loquitur en estos casos intentaba con-trarrestar las dificultades probatorias con las que se enfrentaba elperjudicado, derivadas, sobre todo, de la «conspiracion de silencio»de los medicos . Asi se famaba a la negativa constante y reiterada delos medicos a prestar declaracion en un proceso judicial o elaborarun informe cuando iba a perjudicar a algun compafiero . La negli-gencia en estos casos podia ser inferida via res ipsa loquitur porquese trataba de supuestos tan obvios que no era necesaria la pruebapericial . La experiencia habitual de la vida, el sentido comun, nosindica que la amputacion de la pierna izquierda en lugar de la dere-cha no ocurre cuando el medico ha empleado la diligencia debida .Luego necesariamente ha habido negligencia.

En EE .UU. esta figura fue admitida para permitir al demandan-te tener acceso a un proceso judicial . En ]as primeras demandasinterpuestas por supuestas malas praxis las reclamaciones ni siquie-ra llegaban a ser examinadas por un jurado, pues eran rechazadas(nonsuit), ya que el perjudicado no aportaba suficientes elementosprobatorios con la demanda. Para proteger al demandante habia quepermitirle al menos acceder a un proceso judicial, sin temor a suinadmision por falta de un principio de prueba, y se hizo excusandosu aportacion inicial alegando res ipsa loquitur. Ello no garantizabala obtencion de una sentencia estimatoria, pero al menos la peticion

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del demandante era examinada por el jurado . La sentencia podialuego desestimar la peticion del reclamante, incluso por falta depruebas, pero como minimo se llegaba a esa conclusion tras un pro-ceso de deliberacion, en un proceso contradictorio 5.

Un sector importante de la doctrina inglesa 6 justifica la utilidadde esta figura en el hecho de que el demandado esta en una mejorposicibn para explicar como se produjo el accidente. Ciertamente,res ipsa loquitur parece especialmente util en las reclamaciones pornegligencia profesional porque permite al demandante, que ignorao tiene un conocimiento insuficiente sobre como ocurrio el dano,basarse en el dano mismo y las circunstancias colindantes comoprueba de negligencia . Ello impide que el demandado mantengauna posicion pasiva en el proceso judicial, coloca al demandadoen una posicion en la que debe explicar y justificar el metodo adop-tado al realizar una tarea particular.

La necesidad de una explicacion en supuestos de danos incom-prensibles fue formulada por Lord Denning en Cassidy v. Ministryof Health 7 del siguiente modo : si el paciente tuviese que probarque algun medico o enfermera concreto fue negligente, no podriahacerlo . Pero no se le impone esta tarea imposible . Basta que elpaciente diga: «fui al hospital para ser curado de dos dedos rigidos .He salido con cuatro dedos rigidos y mi mano resulta inntil . Estono deberia haber ocurrido si se hubiese empleado la diligencia debi-da. Expliquen, si pueden, cdmo ocurrib» 8 .

Ciertamente, el profesional parece estar en una mejor posicionen relacion con la prueba, pues la mayoria de los elementos proba-torios necesarios para llegar al conocimiento de to que paso estanen su poder, y este es uno de los argumentos utilizados para justifi-car la aplicacion de res ipsa loquitur . Cuando el demandado nocolabora con la explicaci6n de los hechos, res ipsa loquitur sirve demecanismo para presionarle a aportar pruebas al proceso, pues evita

5 En el asunto Byrne v Boadle, con la alegaci6n de res ipsa loquitur se evit6 efecti-vamente el non trial, pero la petici6n del actor fue posteriormente desestimada .

6 Entre otros, DUGDALE y STANTON, Professional negligence, Butterworths, 2 .' edic .,1989, p. 245 ; BRAZIER, Medicine, patients and the Law, Penguin Books, 2 .' edic ., 1992,p . 157 ; DAvIES, Textbook on Medical Law, Blackstone Press Limited, 2 .a edic ., 1998,p . 105, y FLEMING, The Law of Torts, The Law Book Company, 98 edic ., 1998, p . 358 .

(1951) 2 KB 14. Aqui el demandante se someti6 a una intervenci6n quirurgica paraintentar curar una contracci6n Dupuytren en dos dedos y, tras la operaci6n, acab6 con cua-tro dedos rigidos .

8 Volvi6 a insistir en esta idea Saunders v. Leeds Western Health Authority, (1985) 82LSGaz R 1491 ; 129 SJ 225 : es evidente que una nina sana de cuatro anos normalmente nosufre una parada cardiaca durante la anestesia si se ha adoptado la diligencia debida en elproceso anestesico y quirurgico, por to que el profesional debe explicar cual fue la conduc-ta seguida . El mero accidente anestesico no revela, por si mismo, una negligencia, peropuede hacer surgir la necesidad de exigir una explicaci6n de to ocurrido .

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que el profesional quede absuelto de toda responsabilidad al elegir,sencillamente, no aportar prueba alguna .

Este ha sido un factor importante en el desarrollo de res ipsaloquitur 9, al producir un efecto persuasivo sobre los tribunales encuanto a la aceptacion de esta doctrina, pero no es un requisito parasu aplicaci6n .

El problema, a mi modo de ver, es que un mecanismo utilizadoen sus origenes para aligerar las dificultades del demandante en laprueba de los hechos, que puede ser util en algunos casos concre-tos, pase a convertirse en una regla de aplicacidn y alcance generalen el ambito sanitario .

Res ipsa loquitur no supone, como pudiera parecer a simplevista, una respuesta a las dificultades probatorias de la negligencia,sino un desinteres total y absoluto por la negligencia y, to que esmas grave, por la relaci6n de causalidad, como intentare demostrara to largo de este trabajo .

2. REQUISITOS

Para poder aplicar esta teoria es preciso que se den ciertos requi-sitos, que paso a analizar separadamente 10, 11 .

2.1 Evento danoso que normalmente no se producesin la negligencia de a1guien

Posiblemente sea este el presupuesto mas controvertido . Se tratade constatar que es mas probable que el suceso haya ocurrido porculpa, que sin ella, ya que en el curso ordinario de las cosas no ocu-rre este tipo de accidentes sin negligencia de alguien .

«La cosa habla por si misma», pero, Zque dice? Puede decir : lanegligencia es la unica causa posible del dano. O puede decir :la negligencia es la causa mas probable del dano porque general-

9 Cfr. Restatement ofTorts, Second, § 328 D, comentario k) .1° Los requisitos fueron formulados por WtGIvtORE, Evidence, en su manual de 1905,

y a partir de entonces la teoria se ha convertido en una f6rmula rigida .Cfr. PROSSER, uRes ipsa loquitur in California, California Law Review, 1949, vol . 37,

p . 187, e EATON, «Res ipsa loquitur and medical malpractice in Georgia : a reassessment,Georgia Law Review, vol . 17, 1982, p . 33 .

11 WEIR, A casebook on tort, 6 .' edic ., Londres, 1988, p . 145, critica que los autoresintenten explicar bajo qud circunstancias esta regla es posible, o permitida, o inevitable,cuando no pueden existir reglas aclaratorias : «Si hay pocas reglas que nos dicen en qudcasos el demandado era negligente, deben haber aun menos reglas que nos digan cu'andodebia haber sido negligente>> . La cursiva es del autor.

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mente este no se produce sin aquella. O puede decir: cuando seactua con diligencia, este dafio se produce raramente .

Entre estas tres hipdtesis apuntadas, creo que la primera debeser descartada, dado que cabe la posibilidad de que el dano hayatenido lugar siendo el medico perfectamente diligente .

De las otras dos, una hace referencia a la probabilidad de negli-gencia del demandado, y la otra, a la probabilidad de ocurrencia deldano, en general . Entre ambas, creo que el requisito hace referenciaa la probabilidad de negligencia del demandado, porque centrar eldebate en la posibilidad general y abstracta de produccidn de undeterminado resultado supone prescindir de los elementos esencia-les de la responsabilidad civil.

Res ipsa loquitur indica que el dano normalmente no se producesin la negligencia del demandado y que, por tanto, es muy probableque la negligencia de este haya causado el dano 12 .

La regla res ipsa loquitur es un juicio probabilistico de sentidocomun basado en la experiencia de la vida 13 . La eficacia de estejuego de probabilidades va a depender de las circunstancias querodean al caso . El demandado debe probar esas circunstancias,los hechos iniciales que pueden servir de base o indicio parapoder deducir que es mas probable que to contrario (more proba-ble than not) que la negligencia del demandado fuese la causa deldano .

Res ipsa loquitur concede un permiso para inferir la causa-cidn negligente y, en funcidn de las circunstancias que rodean alcaso y de la experiencia habitual de la vida, dicha conclusionestara justificada o no. Si estas circunstancias permiten deducirque to mas probable es que el demandado fue negligente, y queesa negligencia ha causado el dafio, cabe acudir al mecanismopresuntivo .

Cuando la balanza de las probabilidades no se inclina claramen-te a favor del demandante, porque los hechos son poco convincen-tes, y resulta tan posible que la negligencia del demandado causaseel dano como to contrario, entonces el actor no ha presentado ele-mentos suficientes para poder establecer la presuncidn . Onicamen-

RICO-HREZ, La responsabilidad civil delfarmaceutico, Madrid, 1984, p . 72,formula este presupuesto del siguiente modo : «que el accidente no ocurra sin haber negli-gencia por parte de alguien, o to que es to mismo, tiene que existir una falta o descuido» .

DIAz-REGAN6N , El regimen de la prueba en la responsabilidad civil medica. Hechos yDerecho, Pamplona, 1996, p . 176, nota 211, critica esta formulaci6n porque supone tenerque probar de algun modo esa falta o descuido para que posteriormente pueda incluirse elsupuesto dentro de los correspondientes a la res ipsa loquitur to cual hace inoperante estamaxima .

13 Cfr. JONES, Medical negligence, Sweet & Maxwell, 1991, p. 99 .

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to sera de obligada aplicacion en los casos en que los hechos seantan convincentes que ninguna persona razonable podrfa rechazar lapresuncion la .

La mera afirmacion de que el dano es «inusual» no es ni puedeser suficiente para condenar a un medico, ya que dicho adjetivono aporta ninguna calificacion juridica. El dano inusual o despro-porcionado puede ser una pista que nos indique que ha habidouna posible negligencia, pero despuds habra que analizar las cir-cunstancias del caso (enfermedad, tratamiento aplicado, estadodel paciente, actuacion del medico conforme a la lex artis) paraver si ese dano puede ser imputado al profesional o no. Un danoinusual puede ser perfectamente compatible con la diligencia y lacorrecci6n en la actuaci6n medica .

Por un lado, cabe la posibilidad de que el conocimiento actual yla experiencia en un momento concreto no puedan explicar cual esla causa del dano 15 . Por otro lado, puede que el dano sea un riesgoinherente al acto medico, aunque infrecuente . Indudablemente todoacto medico, sea quirdrgico o no, conlleva un riesgo y cuando estese produce no cabe condenar automaticamente al profesional, puessiendo inherente al acto medico y dependiendo de la reaccion delpaciente al mismo, no es evitable, aun empleando el nivel maximode diligencia posible .

Por ultimo, el error no conlleva necesaria y automaticamenteuna declaracion de negligencia, por to que es insuficiente para esta-blecer la responsabilidad civil del profesional 16 .

Si el demandado linicamente tuviese que demostrar que hasufrido un dano que no ocurre normalmente, el medico se converti-ria en un asegurador de lesiones raras pero inevitables con la dili-gencia debida .

14 Cfr. Restatement ofTorts, Second, comentario m) al § 328 D .15 Estoy pensando, por ejemplo, en el asunto Roe v. Ministry of Health (1954) 2

WLR 915, 2 All ER 131, que resolvib el siguiente supuesto de hecho : dos pacientes ingre-saron en un hospital para sendos actos de cirugia menor y acabaron con parslisis perma-nente en las extremidades inferiores . Se descubrio que las ampollas del anestesico tenianunas pequenas grietas, que no eran detectables mediante la inspeccion ordinaria, por lasque se filtraba el desinfectante en el que se almacenaban las ampollas, contaminando elanest6sico que despues se inyectaba por via dorsal .

El anestesista y el centro fueron absueltos porque, en el momento en que se produjeronlos hechos, esta eventualidad no era conocida . Fue precisamente este accidente el que des-tap6 el riesgo descrito.

Por cierto, de este asunto procede la celebre frase «no se puede examinar el accidentede 1947 [fecha en que ocurrieron los hechos] con las gafas de 1954 [fecha en que sejuzga-ron los hechos]» .

16 Entre otros, vdase ATAZ L6PEZ, Los midicos y la responsabilidad civil, Madrid,1985, p. 313; JORDAxo FRAGA, «Aspectos problematicos de la responsabilidad contractualdel m6dico», RGLJ, 1985, p. 59, e YZQUIERDo TOLSADA, La responsabilidad civil delprofe-sional liberal, Madrid, 1989, p. 294.

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2.2 Control exclusivo por parte del demandado del mediomaterial (instrumento) o personal (dependiente) que hayacausado el dano

Una vez inferida la negligencia, esta debe poder atribuirse aalguien : sera condenado al pago de una indemnizaci6n quien tengael control exclusivo del instrumento o de la persona causante deldano . No es necesario el control real, actual, sino que es suficientela posibilidad de ejercer el control 17 . El control del demandadodebe ser exclusivo, sin posibilidad de interferencias por parte deterceros no autorizados en las circunstancias o medios que causa-ron el dano 18 .

El Restatement of Torts, Second, § 328 D (1)(b), formula esterequisito del siguiente modo: se aplicara la deduccidn de causaci6nnegligente s61o cuando «otras causas responsables, incluyendo laconducta del demandante y de terceras personas, hayan sido debi-damente eliminadas por la prueba» . Es decir, no esta expresadotanto en terminos de control, como de ausencia de factores concu-rrentes en la causaci6n del dano 19, 20.

El problema es que, en el entorno sanitario, la mayorfa de laslesiones derivan de una combinaci6n de factores personales (actoscometidos por varios agentes) y materiales (instrumental o maqui-naria a disposici6n del medico) .

ZQue ocurre cuando nos encontramos frente a varias personasque participan en el acto asistencial? Cuando el demandante no

17 Sin que esto signifique que tenga que estar bajo su control en el preciso momentodel dano ; basta que se tenga sobre 6l un poder de control y la oportunidad de ejercerlo.Cfr. PROSSER y KEETON, op. cit., p. 250.

18 Dos asuntos planteados contra companias de ferrocarril por personas que sehabian cafdo del tren al abrirse una puerta contra la que se habian apoyado ilustran elgrado de control necesario para aplicar res ipsa loquitur.

En Gee a Metropolitan Ry Co . (1873) LR 8 QB 161, se conden6 a la empresa deman-dada por negligencia : ejercia el control exclusivo sobre las puertas, pues el hecho habiaocurrido justo al iniciar su trayecto .

En Easson a LNE Ry Co . (1944) 2 KB 421 (1944) 2 All ER 425, CA, el resultado fueabsolutorio : era imposible que las puertas de un tren que va desde Edimburgo hasta Lon-dres estuviesen bajo el control continuo y exclusivo de la compania ferroviaria ; durante eltrayecto existen interferencias de los pasajeros. La caida del tren se produjo siete millasdespu6s de la iiltima parada .

19 El comentario g) a este precepto apunta que el control exclusivo es simplementeun hecho que permite establecer la responsabilidad del demandado, pero si se puede dedu-cir de otra manera, el control exclusivo no es imprescindible. La cuesti6n esencial es enton-ces determiner si la causa probable del dano es de tal naturaleza que el demandado tenia laobligaci6n de anticipar su ocurrencia, o de proteger al demandante frente a ella .

20 Kelly a Hartford Casualty Insurance Co. 86 Wis . 2d 129, 271 MW 2d 676 (1978),el tribunal superior de Wiscinsin interpreta control en el sentido de excluir res ipsa loquitur«cuando la lesi6n se pueda atribuir razonablemente a una condici6n preexistente, reacci6nalergica o alguna otra fragilidad del demandante» .

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puede identificar a la persona concreta que caus6 el dano, caben dosposibilidades : o importer responsabilidad a todos los intervinientes,solidariamente ; o a ninguno porque nadie tiene el control exclusivo .

El planteamiento tradicional de res ipsa loquitur es el siguiente :cuando el actor puede demostrar que la negligencia de uno de losdemandados probablemente caus6 el dafio, pero no puede identifi-car cual, la regla no es aplicable 21 . Resulta evidente que, por sernecesario el control exclusivo del demandante para poder imputarleresponsabilidad, a falta de aquel no cabe atribuir esta .

Frente a esta postura clasica se alza Ybarra a Spangard 22 en elque el demandante sufri6 una lesi6n inexplicable en el hombrodurante una operaci6n de apendicitis, a consecuencia de la cual per-di6 el use del brazo. El Tribunal Supremo de California aplic6 resipsa loquitur a todo el personal sanitario que particip6 en la inter-venci6n o cuidado postoperatorio . Aunque era casi imposible quetodos los medicos y enfermeras causasen la lesi6n, la sentenciaestableci6 que «cuando el demandante sufre lesiones inusualesmientras esta inconsciente y en el curso de un tratamiento medico,cabe llamar a todos aquellos demandados que tenfan algun controlsobre su cuerpo o los instrumentos que podfan haber causado laslesiones, para que hagan frente a la inferencia de negligencia que sealza contra ellos, dando una explicaci6n de su conducta» .

Esta sentencia ha sido muy criticada 23 por introducir un efectode extensi6n indeseable de res ipsa loquitur

En el ambito sanitario, se produce una particularidad : aunqueno se pueda identificar el sujeto concreto que, con su acci6n u omi-si6n, caus6 el dano, y/o aunque los distintos sujetos del acto medi-co actuen en un plano de igualdad, sin estar subordinados entreellos, encontraremos casi siempre un superior jerarquico, comdn atodos, que sf tiene el control exclusivo de sus dependientes: el cen-tro sanitario .

Cuando interviene un equipo medico, existe la dificultad deidentificar con precisi6n cual ha sido la incidencia de la participa-ci6n de cada uno de los sujetos en el proceso causal . Si durante elacto quirargico o de tratamiento hart intervenido varios profesiona-les es dificil determinar en que medida ha incidido cada uno de

21 Cfc PROSSER y KEE-rON, Op . cit., p. 251 ss ., y KING, Op . Cit ., p . 120 .22 (1944) 154 P2d 687 (Cal . 1944) (1949) 93 Cal . App . 2d 43, 208 P2d 445 .23 Sobre todo, por SEAVEY, Res ipsa loquitur: Tabula in naufragio, Harvard Law

Review, 1950, vol . 63, p . 644, quien mantiene que esta doctrina ha abierto la caja de Pando-ra de los malentendidos en los tribunales.

Pero tambi6n ha sido seguida por otros tribunales . Asf, Calvin v Jewish Hospital ofSt.Louis, 764 SW. 2d 602 (Mo.Ct.App.1988), en que, tras una intervenci6n quirtirgica en laparte inferior de la espalda, el paciente sufri6 paralisis del brazo.

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ellos en la causacibn del dano. Este escollo puede ser vencido: sitodas estas personas tienen el mismo superior jerarquico, cabeimponerle responsabilidad a este 24 .

Volveremos sobre esto en la ultima parte del trabajo, al examinarel supuesto de dejaci6n de algun objeto en el cuerpo del paciente .

2.3 Que la propia victima no haya contribuido a causar el dano

A veces la formulaci6n de este elemento hace hincapie en laausencia de culpa de la victima, otras hace referencia dnicamente ala falta de contribucidn a la causacidn del dano, sin mencionar lanegligencia. Esta me parece una formulaci6n mas adecuada porquees preciso hablar en terminos de relaci6n de causalidad, no de negli-gencia . No hay que atender tanto a la entidad de la culpa de lossujetos involucrados en el dano, cuanto a la contribuci6n causal delas conductas en la produccidn del dano 25 .

Pero Zhasta que punto el comportamiento del perjudicado quecontribuye a causar el dano debe excluir la aplicaci6n de res ipsaloquitur? Porque si bien es cierto que cuando la participaci6n de lavictima en la causacidn del dano es de tal entidad que permitehablar de interrupci6n del nexo causal, de «culpa exclusiva de lavictima», no es menos cierto que en ocasiones estaremos ante unsupuesto de concurrencia de causas . El dano puede haber sido cau-sado tanto por la conducta del perjudicado como por la del deman-dado . En estos casos, la responsabilidad debe distribuirse entre lasdistintas personas que han ocasionado el dano, atendiendo al gradode participaci6n o intervenci6n en su produccidn .

Y esta conducta (del profesional) que contribuye parcialmentea causar el dano i,por qud no va a poder ser demostrada a traves de

24 Asf procede la jurisprudencia del Reino Unido, condenando al centro con base enres ipso loquitur porque tiene el control exclusivo de sus dependientes . Cassidy v. MinistryofHealth, ya citada, condena al National Health Service a pesar de no identificar a ningunempleado que pudiera haber sido negligente, por ser el empleador comun .

KING, op . cit., p . 120 : quien responde por hecho ajeno cumple este requisito de res ipsaloquitur.

CHRISTIE y MEEKS, Cases and Materials on the Law of Torts, American CasebookSeries, 2 .a edic ., 1990, p. 221, refiridndose a Ybarra, creen que el asunto no hubiese sidodiffcil de haber impuesto responsabilidad al propietario del hospital por los hechos de losmiembros del equipo medico .

25 Cfr. MORENo FL6REz, iConcurrencia de culpas o concurrencia de causas?, Actuali-dad civil, 1986, p. 2293 ; PAIVTALEbN, «Comentario al artfculo 1 .902 del C6digo civil» , enComentario del Codigo civil del Ministerio de Justicia, t.11, Madrid, 1991, p. 1997 ; DE ANGELY4GOEz, Tratado de responsabilidad civil, Madrid, 1993, p. 814, e YZQtnERDO TOLSADA, Sis-tema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, Madrid, 2001, p. 207.

En contra, DE Cossfo, La causalidad en la responsabilidad civil: estudio del Derechoespanol, ADC, 1966, p. 553 .

Sabre la aplicacidn de la regla res ipsa loquitur en el dmbito sanitario 1207

res ipsa loquitur? Dicho de otro modo, la participacidn de la victi-ma en el resultado danoso, Zpor que debe impedir automaticamen-te inferir la negligencia del medico? ~Acaso no es posible utilizarel mecanismo presuntivo para demostrar, aunque sea indirecta-mente, la contribucidn causal (no exclusiva) del medico en el even-to danoso?

De momento, esta posibilidad es mas tedrica que real en eliimbito sanitario, puesto que en casi todos los casos en que se haplanteado res ipsa loquitur, el paciente esta anestesiado, par to quemal puede haber contribuido (poco o mucho) a la causacion deldano . Ya hemos visto que el hecho de que el paciente este aneste-siado y no pueda conocer coma se han producido los eventos esuna de las justificaciones de res ipsa loquitur .

3 . EFECTOS

La admisidn de la regla res ipsa loquitur puede plantear algunosproblemas en relaci6n con sus efectos o consecuencias sustancialesy procesales que, a la vez, son los riesgos que conlleva la falta deentendimiento de esta figura . Veamos.

3.1 Presuncion judicial reforzada

La regla res ipsa loquitur permite demostrar que el dano ha sidocausado par la conducta negligente del mddico . Es una forma deevidencia circunstancial que crea una deducci6n de negligencia 26 .Su funcionamiento es esencialmente similar al mecanismo de laspresunciones, par to que results necesario analizar, antes que nada,c6mo funcionan estas .

3.1 .1 FUNCIONAMIENTO

La presuncidn judicial es un mecanismo probatorio 27 que per-mite deducir un hecho a partir de otro que ha sido demostrado en el

2b Entre otros, PROSSER, The procedural effect, op . cit ., p . 257, y Res ipsa loquitur inCalifornia . . ., op. cit., p. 189 ; EATON, op. cit., p. 36-37 ; WEILER, Medical malpractice ontrial, Harvard University Press, 1991, p . 22 ; ABLIN, op . cit ., pp . 344 y 345, y EPSTEIN,Cases and materials on torts, Aspen Law & Business, 7 .° edic ., 2000, p . 282 .

27 La presuncibn no es, en realidad, un media de prueba. El derogado articulo 1215CC to configuraba coma tal, categorizacion que no era compartida par la doctrina procesa-lista, para la cual las presunciones son un mecanismo para la fijacibn de los hechos, cierta-mente relacionado con la prueba, pero sin set un verdadero medio de prueba. Cfr. DE LAOLIVA SANTOS y FERNANDEZ L6PEZ, Derecho procesal civil, Barcelona, 1988, p. 351, y

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proceso. El funcionamiento de esta presunci6n exige tres elemen-tos, reflejados en el artfculo 386 LEC :

a) La afirmaci6n base introducida a traves de los medios deprueba es el indicio de la presuncion, el hecho admitido o probado.

b) La afirmaci6n presumida es el hecho presunto, el hechonuevo deducido por el juez .

c) Un enlace preciso y directo entre ambas afnmaciones, segun lasmaximas de la experiencia comunes, a las que el artfculo 386.1 LECdenomina «reglas del criterio humano». Este enlace justifica la forma-ci6n de la presunci6n 28, y puede ser impuesto por el legislador, en cuyocaso nos encontramos ante una presunci6n legal, o elegido en cada casopor eljuzgador, en cuyo caso es unapresunci6n judicial .

En el ambito sanitario, a partir del resultado dafioso sufrido por elpaciente, ocasionado por el profesional, el juzgador puede deducir lanegligencia29 de este, cuando se trate de un hecho quenormalmente nose produce sin negligencia, debiendo apreciar esta conexi6n o con-gruencia a partir de criterios de normalidad, de habitualidad estadistica.

En la presunci6n judicial, el actor debera probar los hechos quesirven de indicio o afirmaci6n base (relaci6n de causalidad) y elresultado anormal (dano), y estos elementos dejaran ver el hechoque se trata de deducir : la negligencia .

Pero en res ipsa loquitur bastara con demostrar el dafio. Porque el danoy la afnmacion base, causa de aque'1, son la misma cosa. No es necesarioprobar la relaci6n de causalidad o procedencia del dano : esta se hace evi-dente mediante la presunci6n que desencadena la culpa en el demandado .

Se ha dicho que res ipsa loquitur es, en realidad, una presunci6njudicial de culpa 30 en un supuesto concreto, dotada de mayor evi-dencia y verosimilitud que otros supuestos donde tambien incide el

SERRA DomiNGUEZ, «Comentario al artfculo 1 .249 CC>, en Comentario del Codigo civil,t. II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 414.

La Ley de Enjuiciamiento Civil parece que ha recogido el sentir de los procesalistas alno incluir a las presunciones entre los medios de prueba, enumerados en el articulo 299 . Eltitulo mismo del Capitulo VI, «De los medios de prueba y las presunciones» , pone de mani-fiesto que son cuestiones relacionadas, pero no confundibles .

28 Cfr. SERRA DOMiNGUEZ, op . cit., p . 416 .29 La culpa Zpuede ser un hechopresunto? Por la negadva se decanta CAVANtt.LAS MtiGt-

CA, La transformacion de la responsabilidad civil en la jurisprudencia, Pamplona, 1987, p. 67 :«Siendo la culpa un supuesto normativo y no un hecho, mediante presunci6n judicial s61opuede fijarse un hecho, del que, en una posterior valoraci6n jurfdica, se podra predicar el califi-cativo de culposo; en este sentido, la expresi6n "presunci6n de culpa" es inexacta».

Tdcnicamente, asi es, pero si la culpa no es un hecho, to es la conducta humana que,tras el juicio de valor correspondiente, es calificada de negligente .

30 Rico-HREZ, op . cit ., p. 73, sefiala que es un medio de prueba que se asemeja alrazonamiento deductivo de las presunciones .

DiAZ-REGAN6N, op. cit., p. 182, va mds lejos: el principio de res ipsa loquitur se iden-tifica plenamente con una presunci6n judicial de culpa, y (p . 177) si existe alguna diferen-cia entre ellas, no tiene mayor trascendencia que la de una simple cuesti6n formal .

Sobre la aplicacion de la regla res ipsa loquitur en el dmbito sanitario 1209

mecanismo presuntivo . La aplicacidn de la regla res ipsa loquituracorta la verificacidn del recorrido causal que finaliza en el eventodanoso, por to que, siguiendo a Diaz-Reganon, podemos calificarlade presuncidn judicial «reforzada» 31 .

Existe, eso si, una diferencia fundamental entre res ipsa loqui-tur y la presuncidn judicial, y es que en aquella no sera necesariodemostrar la relacidn de causalidad, pues esta incluida en la pre-suncidn, junto al elemento de negligencia32 .

Pero Lacaso la relacidn de causalidad no se puede demostrarmediante una presuncidn judicial? Aunque en principio nada toimpide 33, to cierto es que en el ambito de la responsabilidad medi-ca el nexo causal es un elemento muy complejo, para acreditarlosera necesario acudir a la prueba pericial y esta, por su propia natu-raleza, impide la aplicacidn de res ipsa loquitur, como veremosseguidamente .

3 .1 .2 SOBRE LA PRUEBA PERICIAL EN «RES IPSA LOQUITUR»

Existe una cuesti6n conflictiva planteada en los passes delCommmon Law, que gira en torno a la admisibilidad de la pruebapericial cuando se alega res ipsa loquitur. Cuando el actor alegaesta regla i,puede tambien aportar alguna prueba pericial?

Si decimos que en esta doctrina «1a cosa habla por si misma, sinnecesidad de que hable el hombre» 34, es ldgico pensar que no esnecesaria la prueba pericial . Porque si la negligencia del profesio-nal deriva del dano mismo, este enlace entre hecho probado y hechopresunto debe poder ser apreciado por un lego en la materia . El sen-tido comlin indica o explica cdmo ha ocurrido el accidente, pues laexperiencia habitual de la vida nos ayuda a explicar cdmo se produ-cen «normalmente» los accidentes.

Frente a esta postura, cabe alegar a favor de la admisidn de laaportacidn de prueba pericial el hecho de que el juzgador general-mente no tiene conocimientos medicos suficientes para inferir, de

31 DIAz-REGAN6N, op . cit., p . 182, mantiene que la dnica diferencia con las presun-ciones judiciales seria que segdn res ipsa loquitur « las posibilidades de fracaso de la pre-suncibn son tan exiguas que rozan la imposibilidad ; actuarian como presunciones judicialesde culpa areforzadas» o necesitadas de un menor recorrido logico en el razonamiento delJuez, por su casi incontestable contradiccion» .

32 La presunci6n es doble: que el accidente se causo de una determinada manera, yque la conducta del demandado en relaci6n con esa causa era negligente. Cfr. PROSSER yKEETON, op. cit., p. 247.

33 PANTALE6N, «Comentario al articulo 1902 CC», en Comentario del Codigo civil,t. 11, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p . 1983 .

34 En palabras de ZEPOS y CHRISTOUDOULOU, «Professional liability, en Internatio-nal Encyclopedia ofComparative Law, 1978, vol. XI, mim. 6, p. 27.

1210 Monica Navarro Michel

la existencia misma del dano, la negligencia del demandado. Por-que Lque nos indica la experiencia habitual de la vida sobre la inter-vencidn quirdrgica para intentar paliar la enfermedad de Dupuy-tren? ZAlgo?

Ciertamente, el ambito sanitario escapa a las reglas de la expe-riencia comdn, pero Vies ello suficiente para impedir la aplicacidn deres ipsa loquitur? La doctrina anglosajona cree que no 35 . Fleming 36argumenta que se debe admitir la aportacidn de la prueba pericialporque la nocidn de sentido comun no debe quedar restringida arti-ficialmente a los asuntos en que el juzgador es capaz de formarseuna opinion nnicamente con base en sus propios conocimientosinexpertos .

Los tribunales estadounidenses siguen esta linea al instruir aljurado sobre la doctrina res ipsa loquitur y permitir la prueba peri-cial en los asuntos medicos 37, 38 .

Pero alegar res ipsa loquitur y, al mismo tiempo, recurrir aldictamen pericial parece incompatible : esta posibilidad no es cohe-rente con el propdsito originario de la doctrina 39 . Si se necesitanperitos para conocer c6mo se realizan «normalmente» las inter-venciones medicas, sus riesgos y posibles efectos, entonces las cir-

35 En Mahon a Osborne (1939) 2 KB 14 se plante6 la cuesti6n de si el conocimientode to que ocurre «en el curso habitual de los acontecimientos» debe significar que la opi-ni6n del experto es irrelevante, pues se desprende de la experiencia combn . Se admiti6 lapresencia de expertos para explicar to que normalmente ocurre .

Rocexs, op. cit., p . 142, y BRAZIER, op. cit., p . 158, creen que res ipsa loquitur no eli-mina la necesidad de peritos .

KING, op. cit., p. 117 : no hayjustificaci6n para limitar esta regla exclusivamente a loscasos de sentido comun . Res ipsa loquitur no es simplemente una extensi6n del principiodel sentido comun, sino una regla de prueba circunstancial .

36 FLEMINC, op. cit., pp . 355 y 356.37 Cuando la causa de la lesi6n no es de conocimiento comtin, permiten ambas alega-

ciones, entre otras las sentencias en los siguientes asuntos : Connors v. University Associa-tes in Obstetrics & Gynecology, 4 F.3d 123 (2d Cir.1993), la paciente sufri6 una perdidapermanente de la funci6n de una pierna tras una intervenci6n para quedar embarazada(demandados condenados) ; Mireles v. Broderick, 872 P.2d, 863, 866 (N.M . 1994) ; Cange-losi v. Our Lady ofthe Lake Regional Medical Center, 564 So.2d 654,667 n . 11 (La 1990) ;Morgan v Children's Hospital, 480 NE2d 464, 467 (Ohio 1985), y KING, v. Searle Phar-maceuticals, 832 P2d 858, 862 (Utah 1992).

38 Y el Restatement ofTorts, § 328 D, comentario d) senala que el elemento de laexperiencia comtin, cuesti6n de conocimiento general, puede set suministrado por pruebapericial . La declaraci6n de un experto de que un evento normalmente no ocurre sin negli-gencia puede ser base suficiente para la inferencia . Dicho testimonio puede ser esencialpara el demandante en los casos en que, como los de malpraxis, no existe un conocimientocomun que permits al lego inferir razonablemente dicha conclusi6n . Por otro lado, hayotros tipos de malpraxis, como la dejaci6n de esponja en el abdomen del demandante des-pues de una operaci6n, donde no es necesario un experto para informar al jurado que esoseventos no ocurren normalmente sin negligencia.

39 ABLIN, «Res ipsa loquitur and expert opinion evidence in medical malpracticecases : strange bedfellows, Virginia Law Review, 1996, vol . 82, nom. 2, p . 326, considersdiametralmente opuesto instruir al jurado sobre la regla res ipsa loquitur y despues basarseen la prueba pericial para demostrar la culpa .

Sobre la aplicacidn de la regla res ipsa loquitur en el dmbito sanitario 1211

cunstancias ya no hablan por si mismas, sino que to hacen losexpertos .

En su origen, res ipsa loquitur encuentra su justificacidn en laposibilidad de inferir negligencia de unos hechos que producen undano a traves de ]as maximas de la experiencia comun. Si el juzga-dor extrae la prueba de los hechos relevantes de las maximas tecni-cas de la experiencia (prueba pericial), y con base en ellas condenaal profesional, esta resolucidn tendra su fundamento en la pruebapericial, no en el mecanismo presuntivo 40,

No digo con ello que la presuncidn sea un mecanismo probatoriosupletorio al que solo es posible acudir en ausencia de prueba direc-ta sobre los hechos 41, sino que la prueba pericial (maximas de laexperiencia tecnicas) desplaza a la prueba que emplea maximas dela experiencia comun (res ipsa loquitur) . No es tanto que la pruebapericial desplace a la presuncion, como que las maximas de la expe-riencia tecnica desplazan a las maximas de la experiencia comtin .

Onicamente se deberia admitir res ipsa loquitur en los casos enque el juzgador, sin ayuda de expertos, pueda deducir con base enel sentido comun que la causa mas probable del dano es la negli-gencia del demandado . En todos aquellos casos en que sea necesa-rio introducir prueba pericial para explicar una causalidad comple-ja, quid de la responsabilidad medica, no sera posible alegar resipsa loquitur, porque entonces no hablan las circunstancias sino losexpertos .

3 .1.3 CAUSAS DE EXONERACI6N DEL DEMANDADO

Como todas las presunciones judiciales, res ipsa loquitur admiteprueba en contrario . Antes de examinar en que consiste, es precisorecordar que si el demandado no ofrece ningun elemento de pruebaen contrario, la sentencia no sera necesariamente condenatoria. Si laprueba aportada por el actor es insuficiente para convencer al juzga-

4° SERRA DomiNGUEZ, op . cit., p. 414: «Sobre los resultados de los medios de pruebael juzgador extrae, bien con ayuda de mdximas de la experiencia tecnicas -dictamen peri-cial-, bien con ayuda de mdximas de experiencia comunes -presunciones-, afirmacionesdirectamente relevantes para eljuicio de hecho de la sentencia» .

41 MUIvOZ SABATE, Tecnica probatoria . Estudios sobre las dificultades de la pruebaen el proceso, 4.° edic ., Barcelona, 1993, pp . 184 y 593, ha puesto de relieve la importanciaque en el enjuiciamiento revisten las presunciones, a las que ha calificado de centro de gra-vedad de todo el sistema probatorio.

En el mismo sentido, SERRA DOMfNGUEZ, op. cit., pp . 426 y 427, quien explica que laoposici6n jurisprudencial a las presunciones judiciales responde a una desconfianza haciala persona del juzgador que se traduce, en la practica, «en un enmascaramiento de las pre-sunciones judiciales, declarando probados externamente en la sentencia mediante el recur-so a la "apreciaci6n conjunta de la prueba" hechos cuya convicci6n se ha formado a travesde presunciones» .

1212 Monica Navarro Michel

dor de que sus alegaciones son probablemente ciertas, la sentenciadesestimara su peticidn, pues res ipsa loquitur no invierte la cargade la prueba, que sigue correspondiendo al demandante .

Suele confundirse el mecanismo de las presunciones con lainversion de la carga de la prueba, pero operan en momentos distin-tos. Las presunciones, junto a los medios de prueba, ayudan a fijarlos hechos probados . Fijados ya los hechos, el juez procede a suapreciacidn o valoracidn : cuando la actividad probatoria ha sidoinsuficiente y no se ha podido acreditar la certeza de los hechos (o,al menos, la probabilidad razonable), habra que acudir a las reglasde la carga de la prueba 42 .

Pero el problema de la carga de la prueba es una cuestidn poste-rior, nunca previa, al de la fijacidn de los hechos 43, pues hay quepartir de la aportacidn indiferenciada de los hechos al proceso 44 .

En la responsabilidad civil hay una cierta confusion entre la pre-suncidn y la carga de la prueba. Los tribunales canalizan la proble-matica hacia la carga de la prueba, cuando en realidad no se trata deun supuesto de insuficiencia probatoria45 .

Como es evidente el riesgo de que el efecto de res ipsa loquitursea concluyente 46, la reaccidn del demandado no suele ser pasiva,

42 CAVANILLAS MOGICA, op. cit., p . 65 : la carga de la prueba no significa tanto lanecesidad de esfuerzo procesal en la aportaci6n de medios, como la atribuci6n del riesgo deque, a falta de prueba, un hecho se d6 por existente o inexistente .

43 Insisten en que las reglas de la carga de la prueba no pueden tener caracter aprioris-tico, CoRTEs DotvtiNGUEZ, «Comentario al articulo 1 .214 CC», en Comentario del Codigocivil del Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, t . 11, p. 321, y Mu&voz SABATE, op. cit., p . 48 .

44 ~Acaso e1 juez va a desestimar la petici6n del demandante cuando no haya sido dstequien haya probado la negligencia, que si ha quedado acreditada por la prueba del deman-dado porque, tebricamente, no le corresponde a 6l la carga de la prueba de la negligencia?Si el resultado de convencer al juez se obtiene, carece de interes entrar en el problema de ladistribuci6n de la carga de la prueba.

45 Cuando el Tribunal Supremo alude a la necesidad de invertir la carga de la pruebaen caso de dano desproporcionado, tecnicamente no hay carencia probatoria, sino que seutiliza ese daho como afirmaci6n base de la que presumir la culpa. Pero debido a la descon-fianza en el mecanismo presuntivo, el Tribunal Supremo prefiere acudir a las reglas delonus probandi, cuando tecnicamente no hay ninguna necesidad de ellas.

DIAz-REGAN6N, op. cit ., p. 105 : «1o curioso del problema radica en que, tanto doctrinalcomo jurisprudencialmente, se considera la globalidad de la cuesti6n probatoria desde laperspectiva de la carga de la prueba» . El resultado es una visi6n parcial e incompleta delterra probatorio . El centro de atenci6n deberia set, preferentemente, el mecanismo median-te el cual se llega a la afirmaci6n de negligencia (o diligencia) en el comportamiento profe-sional .

MUHOZ SABATt, op. cit., p . 46, estA convencido de que oa medida que la prueba sevaya estudiando mds detenidamente ( . . .) desaparecera el mito del onusprobandi comobase del sistema probatico, volviendo las aguas a su remanso» .

46 Una vez alegada res ipsa loquitur 4produce sus efectos presuntivos automatica-mente? El Restatement ofTorts, § 328 D (2) seiiala que «es funci6n del tribunal determinarsi la inferencia puede ser deducida por el jurado, o si debe set inferida» . Cuando los hechossean tan convincentes que ninguna persona podria rechazar razonablemente la presunci6n,el juez exigira a los miembros del jurado que la admitan .

Sobre la aplicacidn de la regla res ipsa loquitur en el dmbito sanitario 1213

pero para eludir la aplicacidn de la regla Zque debera demostrar?Scott v. London & St. Katherine Docks Co. establecia la presuncidnde culpa «a falta de una explicacidn por parte del demandado», perono esta claro que constituye una explicacidn satisfactoria por partedel demandado . ZBasta demostrar la posibilidad de que el dano sepudo haber causado por otro motivo compatible con su diligencia?Z0 debera probar la verdadera causa del dano?

En el entorno anglosajdn la posici6n doctrinal 47 y jurispruden-cia148 mayoritarias consideran que no es necesario probar la causaexacta del dano, sino que es suficiente que el demandado ofrezcauna explicacidn causal compatible con su diligencia a9, 50 .

El medico no queda exonerado simplemente con la aportacidnde una prueba que demuestre diversas hipdtesis posibles, tedricas,que expliquen que el accidente pudo haber ocurrido sin su negli-gencia . Para desvirtuar la presunci6n, debera demostrar que eldano pudo haber ocurrido por otra causa, siempre que esa explica-cibn no se corresponda con una eventualidad excesivamente remo-ta e inusual . De la misma manera que res ipsa loquitur no amparaconjeturas o especulaciones, tampoco habrfan de servir para exo-nerar al demandado de responsabilidad .

No hay acuerdo en torno a la virtualidad exoneratoria de laprueba de que el profesional demandado actu6 con diligencia .En EE.UU ., no produce el efecto de desvirtuar la presuncion denegligencia del demandado s' .

Cuando el demandado prueba que el evento danoso no fue oca-sionado por su negligencia, la presuncidn no queda descartadanecesariamente . Aunque el demandado explique que ha empleadotoda la diligencia debida, la presuncidn aun puede funcionar si, enbase a la experiencia habitual de la vida, la conclusion es la contra-ria. Porque aun agotando las medidas de diligencia mas exigentes,

°' Cfr. KENNEDY y GRUBB, op. cit ., p . 393 ; JONES, op. cit., p . 100 y 103, y BRAZIER,op. cit., p . 156 .

^a Cfr. Restatement ofTorts, Second, § 328 D, comentario o) . Esta parece ser tambi6nla postura dominante en los paises de la Commonwealth, seg6n explican ZWEIGERTy KOTz, An Introduction to Comparative Law, 3 .e edic ., Oxford University Press, 1998,p . 652.

°9 Asi, por ejemplo, en el asunto Videto a Kennedy (1980) 107 DLR 3d 612, no tuvodxito la alegaci6n de res ipsa loquitur de la demandante que reclamaba danos por perfora-ci6n del intestino tras operaci6n de esterilizaci6n por laparoscopia porque habia pruebas deque el dano podia ocurrir por otras causas sin negligencia.

so DIAZ-REGAN6N, op. cit., p . 176, opina que la posibilidad de que el dano sobreven-ga concurriendo una conducta plenamente diligente es remota, por no decir irreal .

No estoy de acuerdo : hay que pensar en Ins riesgos conocidos de un tratamiento, quese materializan causando un dano al paciente. Si el dano es la materializaci6n de un riesgotipico, res ipsa loquitur no serif de aplicaci6n, ya que esos danos pueden ocurrir sin negli-gencia. Cfc KENNEDY y GRUBB, op. cit., p . 396 .

5 1 Cfr. Restatement ofTorts, Second, § 328 D, comentario n) .

1214 M6nica Navarro Michel

to cierto es que el dano se ha producido . Frente a la demostracidnde que el accidente no podia haber ocurrido se alza impertenito elhecho de que sf ha ocurrido . Y por eso, normalmente, la sentenciano desestima la peticion del demandante basandose dnicamente enla prueba aportada por el propio demandado que fue diligente.

Frente a esta conclusion, en el Reino Unido un sector doctrinalestima suf1ciente demostrar que el demandado actud con la diligen-cia debida 52 .

En EE.UU., algunos Estados han llegado a invertir la carga dela prueba cuando se alega res ipsa loquitur, pero esta consecuenciaprocesal deriva de una confusi6n con otros mecanismos probato-rios aplicables en otro contexto . En sus origenes, res ipsa loquiturno era mas que una prueba circunstancial que permitia al juradoinferir, de la existencia misma del dano, que habia sido ocasionadopor la negligencia del demandado . Poco despues se confundio conuna antigua regla del Common Law que invertia la carga de laprueba al transportista cuando resultaban lesionados los pasajerosde un vehiculo 53 . Aquel debia demostrar que su negligencia no erala causa del dano .

Los dos principios, uno concerniente a la suficiencia de la prue-ba circunstancial, el otro con la carga probatoria, gradualmente seconfundieron y entremezclaron, y de esta fusion emergid una doc-trina incierta de res ipsa loquitur, que ha sido una fuente de proble-mas considerables para los tribunales 54 . De esta confusion deriva ladisparidad de soluciones judiciales en cuanto a la aplicacidn de laregla y sus efectos procesales. Y el desacuerdo aun existe .

3.2 Objetivizacion de la responsabilidad

Ya hemos visto que res ipsa loquitur permite deducir de la exis-tencia misma del dano, que la actuacidn del demandado ha sido

52 HEUSTON y BUCKLEY, Op. cit., p. 271, y DUGDALE y STANTON, Op. cit., pp . 246-247.En palabras de FLEMING, Op. cit., p. 362: si no puede senalar causa concreta, deberd pro-

bar que adopt6 todas las medidas de precauci6n posibles y que, por tanto, no fue negligente .53 Establecida, por primers vez, en el asunto Christie v. Griggs, 2 Camp . 79, 170

Eng . Rep . 1088 (1809) . El eje de una diligencia se rompi6, y un pasajero result6lesionado .El juez declar6 que la carga de la prueba corresponde al transportista, debiendo demostrarque dicha lesi6n no fue ocasionada por su negligencia .

Esta inversi6n de la carga probatoria tenia una aplicaci6n muy limitada : s61o se admi-tfa en los supuestos establecidos legalmente, y en aquellas relaciones en las que el deman-dado habia asumido una especial responsabilidad por la seguridad del demandante o supropiedad . En este caso, el transportista habfa asumido contractualmente la obligaci6n deseguridad en el transporte de viajeros .

54 Explica esta confusi6n hist6rica el Restatement ofTorts, comentario a), y PROSSERy KEETON, Op . cit., p. 243 y 244.

Sobre la aplicaci6n de la regla res ipsa loquitur en el dmbito sanitario 1215

negligente, y que esa negligencia ha causado el daho. No solo laculpa sino tambien el nexo causal puede ser demostrado por el meca-nismo presuntivo . Res ipsa loquitur permite hacer esta inferencia deuna sola vez, presumiendo cuestiones que en realidad son complejasy deberian ser objeto de un tratamiento separado . Es muy frecuenteque la causalidad quede relegada a un segundo plano en los supues-tos de responsabilidad medica, confundida con la culpa y analizadaconjuntamente con ella . En la responsabilidad medica es habitualque el dano provenga de varias concausas, no sabiendo con seguri-dad cual de ellas es la que ha ocasionado el resultado negativo 55 .

En sentido estricto, res ipsa loquitur se aplica dnica y exclusiva-mente a los casos en que la experiencia habitual de la vida, el sentidocomun, permiten hacer ese recorrido deductivo . Lo que ocurre es quese utiliza para demostrar la relaci6n de causalidad incluso en asuntosdificiles, cuando la dificultad estriba precisamente en establecerc6mo se ha desarrollado el proceso causal en la actuaci6n sanitaria .

Ciertamente, la responsabilidad civil no muda su naturalezasubjetiva por la alegaci6n de res ipsa loquitur. Si aplicamos estaf6rmula estrictamente, el demandado no resulta condenado al pagode una indemnizacidn con independencia o al margen de la culpa 56 .La negligencia ha quedado demostrada, aunque no por medios deprueba directa sino a traves del instrumento presuntivo, y una vezacreditado un hecho es irrelevante el mecanismo que haya conduci-do a ese convencimiento .

Pero si la alegaci6n de res ipsa loquitur rebasa su ambito deaplicaci6n inicial reservado para aquellos casos que pueden serapreciados por la experiencia comitn, y se pretende utilizar en casosde causalidad compleja, deduciendo el recorrido causal mas favora-ble para el demandante, entonces si estamos transformando el siste-ma subjetivo en un sistema objetivo de responsabilidad civil .

Si se prescinde de la negligencia e incluso de la relacidn de cau-salidad, res ipsa loquitur habra logrado introducir un paso mas enla direcci6n hacia una responsabilidad objetiva 57, excediendose

5s DfEZ-PICAzo, Derecho de danos, Madrid, 1999, p . 238, comenta que una de lascaracterfsticas de la jurisprudencia de nuestro pais son las erosiones que experimentan lasreglas sobre la prueba de la relaci6n de causalidad . <<Cuando se trata de actividades que seencuentran especialmente vinculadas con desarrollos cientificos o tecnol6gicos, resulta extra-ordinariamente dificil conocer bien la forma en que se han desarrollado los procesos causa-les.u Y aunque en estos casos se puede modificar la carga de la prueba imponidndola «a quienle resulta mAs f6cilmente accesible, tal regla no puede, en ningun caso, generalizarse» .

56 Como dice YZQUIERDo TOLSADA, Comentario a la sentencia de 31 de enerode 1990, CCJC, 1990, p . 288, opor muy presunta que sea, sigue siendo la negligencia elfactor de presunci6n» .

57 FLEMING, op. cit., p . 363 : bajo la pretensi6n de ofrecer reglas probatorias es un ins-trumento que objetiviza la responsabilidad de los mddicos .

1216 Monica Navarro Michel

con mucho de su prop6sito inicial . Iniciara el transito desde un sis-tema de responsabilidad por culpa hacia otro que, si bien no espuramente de responsabilidad automatica, sf supone la condena aldemandado cuya culpa no ha podido ser establecida 58 . Y, to que espeor, sin conocimiento de la relaci6n causal .

La consecuencia de todo ello es la manipulaci6n de los elemen-tos doctrinales para conseguir una redistribuci6n de los costes 59 .Y si la regla res ipsa loquitur se utiliza para fines que no son lospropios, tal vez haya llegado el momento, como proponia Pros-ser 60, de tirar esta maxima latina a la papelera legal 61 .

No deja de ser sorprendente que un comentario casual hechopor el Juez Pollock a finales del siglo xix (Byrne v. Boadle) hayatenido una carrera tan brillante, pasando a ser una regla probatoriacon los efectos examinados, tan alejado de sus pretensiones ini-ciales .

Cicer6n fue el primero (o mejor, el primero de que tenemosnoticia) en utilizar la expresi6n res ipsa loquitur como argumentoprobatorio 62 . A to largo de su defensa de Mi16n, Cicer6n intentademostrar que si mat6 a Clodio fue en legitima defensa, pues lascircunstancias que rodean al caso son hechos que revelan, nos indi-can, nos hablan de la presencia de una causa de justificaci6n 63 . A tolargo del discurso utiliza la misma argumentaci6n basada en indi-cios, aunque no siempre emplea los mismos terminos 64 . Por cierto,sin exito : Mil6n fue condenado al destierro .

EHRENZWEIG «Negligence without fault», California Law Review, 1966, vol. 54,p. 1475, ya advertfa que res ipsa loquitur no presume la negligencia o invierte la carga de laprueba de la negligencia, sino que prescinde de ella .

MARKESINIS, op. cit., p . 173 : el efecto de res ipsa loquitur es transformar el deber dediligencia debida en una forma de responsabilidad objetiva .

58 YZQUIERDo TOLSADA, La responsabilidad civil . . ., op . cit., p. 308 y 309.59 WEILER, op. cit., p . 23 : res ipsa otorga al jurado compasivo una manera de evitar la

exigencia de una prueba tangible de la negligencia del medico, cuando esta «negligenciasin culpa» es la unica manera de dar al paciente discapacitado acceso al deep pocket de laentidad aseguradora del medico para satisfacer su necesidad de una ayuda econ6mica .

60 PROSSER, The procedural effect. . ., op. cit., p . 271 .61 En sentido similar, KING, op . cit., p . 129 : en definitiva, to mas razonable serfa

abandonar res ipsa loquitur con todas sus perturbaciones complejas y redundantes .62 En el Discurso Pro Milone 20, 53 .63 ZQud circunstancias? Pues el lugar de encuentro, la hora, el hecho de que Mil6n

iba con ropa que entorpece la lucha, en carruaje, acompanado de su esposa, datos estos querevelan su falta de intenci6n de cometer un asesinato . Clodio, en cambio, iba solo, a caba-Ilo, y se habfa desviado para pasar por dicho lugar, sabiendo que Mi16n no podfa dejar depasar, pues se dirigia a un festejo al que estaba obligado a acudir por el cargo que ocupaba .

s° Cicer6n utiliza la expresi6n tres veces en el texto, pero no siempre en esos t6rmi-nos . La primera vez sf : res ipsa loquitur pero mas adelante habla de res ipsa tot tam clarisargumentis signisque luceat (XXII, 61) y de res ipsa loqueretur (XXV, 66) .

Por cierto, que, en otro orden de cosas, demuestra que las expresiones en latin nosegufan f6rmulas estrictas y rigidas .

Sabre la aplicacidn de la regla res ipsa loquitur en el dmbito sanitario 1217

Quien sabe si el juez Pollock estuvo leyendo a Cicerdn la nocheanterior 65 y decidid utilizar esa expresi6n en el asunto Byrne v.Boadle . Pero, Zcdmo puede ser que esos terminos hayan alcanzadola dimensi6n que tienen actualmente?

El hecho de que la expresi6n res ipsa loquitur tenga un alcancey unos efectos tan amplios respecto a su funci6n inicial, pues de serun criteria de valoraci6n de los indicios ha pasado a ser una reglasustantiva de responsabilidad casi incontestable, puede atribuirse,al menos en parte, a su formulacion en latfn .

Ciertamente el empleo de la expresidn latina tiene una serie deventajas, pues es evidente su brevedad y concisi6n, pero tambientiene unos inconvenientes . En primer lugar, puede ejercer un podermagico, hipndtico, para el jurado, dando la impresidn de que es unanorma imperativa de obligado cumplimiento .

Algunos autores 66 han resaltado que la falta de familiaridad delos miembros del jurado con el latin puede ejercer un efecto detalisman sobre ellos, atribuyendo un significado trascendente a esaspalabras . Algunos estudios demuestran que el actor raramente ve supetici6n desestimada cuando el jurado ha sido instruido de la exis-tencia de res ipsa loquitur67 .

En Segundo lugar, se corre el riesgo de extraer mas consecuen-cias de la expresidn de las que originariamente cabrfa derivar dela misma . Ya en 1923 Lord Shaw se quejaba : «si esa frase nohubiese estado en latfn, nadie to hubiese llamado una regla gene-ral » 68 .

Y es que no se puede elevar a categorfa de regla general to queno es mas que una aplicacidn a circunstancias concretas del sentidocom6n. En realidad, la formulaci6n res ipsa loquitur no anade nadaal panorama juridico69, pero precisamente par su formulacidn, con-

65 PROSSER, WADE y SCHwARTZ, Torts. Cases and Materials, 8.' edici6n, UniversityCasebook Series, The Foundation Press, 1988, explican que C.B . Pollock era un caballeroinglds, que habia recibido una educaci6n cltisica .

66 Cfr. PROSSER, The procedural effect. . ., op. cit., p. 257; WEILER, op. cit., p. 22, yABLIN, op . cit., p. 346.

67 DANZON, Medical malpractice, Theory, evidence and public policy, Harvard Uni-versity Press, 1985, p . 39, senala que, aunque no puede estimar directamente c6mo afectala probabilidad de obtener una sentencia favorable, la alegaci6n de res ipsa loquitur aumen-ta las posibilidades del actor de obtener un resultado favorable en un 50 par 100 .

68 En el asunto Ballard a North British Railway Co . (1923) SC 43, 56 .Mss recientemente, el asunto Fryer v. Pearson and another (2000), citado par DE

CRUZ, Comparative Healthcare Law, Cavendish Publishing Ltd ., 2001, p . 254, aunque nojuzgaba un caso de negligencia m ¬ dica, senal6 que «la gente deberia dejar de utilizar mdxi-mas o doctrinas formuladas en latin, como res ipsa loquitur, que no son facilmente com-prensibles par aquellos en cuyo beneficio se supone que existen» .

69 MCINNES, «The death of res ipsa loquitur in Canadao, The Law Quarterly Review,1998, vol . 114, p . 550 : la abolici6n de la regla simplemente eliminaria la confusi6n genera-da hist6ricamente par la mdxima latina, dejando los principios relevantes intactos .

1218 M6nica Navarro Michel

veniente y concisa, da la impresidn de que estamos ante una reglade derecho sustantivo, cuando se trata, unica y exclusivamente (queno es poco), de un mecanismo que ayuda a fijar los hechos ocurri-dos en la realidad .

Lo que puede ser util para resolver algunos casos concretos dedificultad probatoria de la negligencia del demandado, valorandolos indicios que apuntan en una unica direccidn, se convierteen una prueba incontestable en todos aquellos casos en que elperjudicado desconoce la causa del dano, to cual puede resultarexcesivo .

En EE.UU., algunos Estados conscientes de la confusion y losmalentendidos inherentes a la doctrina de res ipsa loquitur hanprohibido su aplicacidn en el ambito sanitario : New Hampshire 70 yIdaho 71 .

En otros Estados, la aplicacidn de res ipsa loquitur queda res-tringida a algunos supuestos concretos, sin coincidir necesariamen-te los incluidos . En Florida solo se aplica a la dejacidn de objetosextranos en el cuerpo del paciente 72 ; la legislaci6n de Nevada con-tiene un listado mas amplio de supuestos en que cabe presumir lanegligencia 73 .

La jurisprudencia de algunos Estados ha rechazado la aplicacidnde res ipsa loquitur en el panorama sanitario, como ha ocurrido enAlabama 74 .

70 En New Hampshire, la doctrina no es aplicable a ningdn supuesto de lesi6n m6di-ca [NH Rev.Stat.Ann epigrafe 507-C:2 (1993)] .

71 El Idaho Code, en el capitulo dedicado a malpraxis medica, exige al reclamanteaportaci6n de prueba pericial directa acreditativa de la negligencia del demandado. Cfr. epf-grafe 6-1012 .

72 En Florida, s61o constituira prueba primafacie de negligencia el descubrimientode un objeto extrano, como una esponja, clamp, forceps, aguja quirurgica, u otra parafer-nalia utilizada habitualmente en procedimientos quirdgicos, de examen o diagn6stico .Cfr. Fla. Statutes . 1990, epigrafe 766.102 (4).

73 En Nevada (Nev.Rev.Stat . 1993), epigrafe 41A.100 (1), frente a la regla general dela necesidad de acreditar negligencia y causaci6n, no se exige prueba pericial, pues surgeuna presunci6n iuris tantum de que la lesi6n o muerte fue causada por negligencia, cuandola prueba presentada demuestra que el dano corporal o la muerte ocurri6 en alguna de lascircunstancias siguientes :

a) dejaci6n de algun objeto (salvo medicaci6n u objeto prot6sico) sin intenci6n en elcuerpo del paciente tras una intervenci6n quirtirgica,

b) explosi6n o incendio originado en una sustancia utilizada en el tratamiento, ocunidadurante el curso de dicho tratamiento,

c) quemadura no intencional causada por calor, radiaci6n o productos qufmicos,ocurrida durante el acto medico,

d) lesi6n durante el curso de tratamiento a una parte del cuerpo no directamenteinvolucrada en el tratamiento, ni pr6xima al mismo, o

e) intervenci6n quirtirgica sobre el paciente equivocado, o sobre el 6rgano, extremi-dad o parte equivocada del cuerpo del paciente .

74 Cfr. Gilbert v. Campbell, 440 So.2d 1048 (Ala. 1983).

Sobre la aplicaci6n de la regla res ipsa loquitur en el dmbito sanitario 1219

4. SUPUESTOS DE POSIBLE APLICACION

Es lugar comlin enumerar una serie de supuestos como ejem-plos de res ipsa loquitur que debemos analizar detenidamente por-que, por un lado, los paises del Common Law no siempre admitenla aplicacidn de esta maxima en algunos de estos casos y, por otro,los mecanismos jurfdicos de nuestro pais permiten resolverlos sinacudir a esa regla . Veamos .

4.1 Olvido de algun objeto tras una intervencion quirurgica

Una de las hipdtesis clasicas de aplicacidn de res ipsa loquitures la de olvido de algun instrumento, generalmente gasas o com-presas, en el cuerpo del paciente tras una intervencidn quirurgica .

Siguiendo los requisitos enunciados por los pafses del CommonLaw, presentados al inicio de este trabajo, no hay duda de que secumple el primero de ellos (evento dafioso que normalmente no seproduce sin la negligencia de alguien) y el tercero (que la propiavfctima no haya contribuido a causar el dano) .

El problema reside en el segundo requisito : para poder conde-nar al m6dico demandado al pago de una indemnizacion es precisoanalizar si tenfa la posibilidad de ejercer un control exclusivo de losmedios materiales y personales que causaron el dano .

Centrando el tema en el supuesto mas frecuente, olvido de gasas,Zcdmo podemos hablar de control exclusivo del cirujano cuandointervienen enfermeras cuya tarea es precisamente contabilizar elmaterial utilizado en la intervencidn? Porque siendo necesarioel control absoluto de la situacidn por parte del demandado, en lasintervenciones quirdrgicas en las que queda olvidado algun objetoparticipan varias personas que pueden haber sido negligentes.

La jurisprudencia inglesa mantiene que el demandante no puedebeneficiarse de la aplicacidn de res ipsa loquitur precisamente por-que el medico no tiene el control exclusivo 75 . Frente a esta postura,

75 En Morris v. Winsbury White (1937) 4 All ER 494, se descart6 la aplicaci6n de resipsa loquitur en un caso de dejaci6n de objetos en el cuerpo del paciente porque el tra-tamiento postoperatorio estaba bajo el control de varias personas, ninguna de las cuales tenfael control exclusivo (enfermeras, m6dicos residentes, cirujano) . Igualmente, McFadyen v.Harvie (1942) 4 DLR 647, y MacDonald a Pottinger (1953) NZLR 196 .

En sentido distinto, Mahon v. Osborne, ya citada, el cirujano fue condenado por haberdejado una gasa en el cuerpo del paciente, a pesar de que la enfermera le respondi6 afirma-tivamente a la pregunta de si habia recuperado todas las gasas . Se justific6 el fallo porentender que el cirujano ejercfa el control sobre los miembros de su equipo .

Tambien con resultado condenatorio, Lemke v. United States, 557 F.Supp.1205(ND) (1983) .

1220 Mdnica Navarro Michel

los tribunales estadounidenses condenan tanto al cirujano, por tenerderecho a controlar a los otros miembros del equipo quirurgico,como al hospital, por las actividades del equipo, que generalmenteson sus empleados 76 . Los cirujanos se han intentado liberar de laresponsabilidad alegando que la practica habitual de la profesidnconsiste en delegar la actividad de contar objetos en las enfermeras,pero no ha prosperado 77 .

Resulta evidente que incluso este supuesto considerado «clasi-co» de res ipsa loquitur no tiene una aplicacidn uniforme ni unseguimiento unanime entre la doctrina 78 .

La dejacidn de cuerpos extranos es un riesgo, si bien remoto, delas intervenciones quirdrgicas . En los actos en que interviene unequipo medico, cabe atribuir responsabilidad siguiendo dos posibi-lidades distintas.

Por un lado, cabria condenar al jefe del equipo medico, bien porhecho propio, bien por hecho ajeno, pues el cirujano tiene la obli-gacidn de vigilar los actos de las personas que trabajan bajo sudireccidn, siendo el maximo responsable de todo to que ocurre enla mesa de operaciones .

Por otro lado, cabrfa individualizar la responsabilidad de cadauno de los intervinientes teniendo en cuenta las funciones que lesson propias ; cada uno deberia responder de su actuacidn en el cum-plimiento de las obligaciones propias de su esfera de funciones . Elprincipio de la division del trabajo, tanto horizontal como vertical,y el principio de confianza, permiten a cada profesional confiarrazonablemente en que los demas realicen su trabajo de forma com-petente y con la diligencia debida .

De estas dos posibilidades, esta ultima es la que va cobrandocada vez mas fuerza, acorde con los cambios sustanciales que sehan producido en el ejercicio de la medicina en los liltimos alios'9 .

76 Tonsic v. Wagner, 458 Pa 246, 329 A2d 497 (1974), y Sparger v. Worley HospitalInc ., 547 SW2d 582 (Tex . 1977) .

77 En Ravi a Williams, 536 So.2d 1674 (Ala. 1988), el tribunal estableci6 que el ciru-jano es responsable de la recuperaci6n de las esponjas del cuerpo de la paciente tras unahisterectomfa y que no puede excusarse delegando la actividad de contar.

Asi ha sido desde el principio : Ales v Ryan 8 Ca1 .2d 82, 64 P2d 409 (1936), y Ault vHall 119 Ohio St . 422,164 NE 518 (1928).

En sentido contrario, Guell v. Tenney, 262 Mass . 54, 159 NE 451 (1928) : el cirujano noes responsable por la negligencia de la enfermera al contar las esponjas utilizadas .

78 JONES, op. cit., p. 140 y 141 : dejar algun objeto en el cuerpo del paciente no suponeresponsabilidad automatica . El m6dico no puede garantizar que no volvera a ocurrir. Aun-que serd prueba importante de negligencia, no es necesariamente concluyente.

79 Entre otros motivos porque el cirujano generalmente ya no elige a las personas conlas que va a trabajar, sino que le vienen impuestas por el centro, sea publico o privado.

Los cambios en el ejercicio de la Medicina deben incidir en la responsabilidad de lossujetos .

Sobre la aplicaci6n de la regla res ipsa loquitur en el bmbito sanitario 1221

En el escenario quirurgico, el personal de enfermerfa tiene eldeber de contabilizar el material utilizado durante la intervencionquiritrgica . Antes de terminar, el cirujano pregunta si se ha recupe-rado todo el material y, si la respuesta es afirmativa, cierra la sutura .El medico debe poder confiar razonablemente en la correcci6n delrecuento. Cuando ocurre algun error en el recuento, en principio,debera responder la enfermera .

En Francia, donde se adopto la doctrina de la faute virtue-He 8°, similar a res ipsa loquitur, la jurisprudencia distinguia enuna primera etapa segtin las caracteristicas mas o menos dificileso urgentes de la intervencion, pero cada vez es mas severa yactualmente considera este supuesto, por sf mismo, constitutivode culpa profesional 81 . Sin embargo, algunos autores consideranque es un accidente operatorio inevitable 82 .

Creo que, dejando aparte el caso del medico claramente descui-dado, las gasas olvidadas pueden ser accidentes inevitables . Endeterminadas operaciones es un error, si, pero no necesariamentenegligente . Es cierto que este accidente no ocurre habitualmente siel medico es diligente, pero puede ser compatible con la maximadiligencia .Y es que, aunque parezca alarmante, medicamente no to es . El

tema de las gasas parece, a ojos de un profano, gravisimo, casiincomprensible, que revela una negligencia excesiva . Sin embargo,hay que tener en cuenta que las gasas y/o compresas utilizadas en lasoperaciones quedan empapadas en sangre, con to que quedan «camu-fladas» . Es facil entonces que el cirujano, simplemente, no las vea .Precisamente, dada la frecuencia de este supuesto, la industria farma-

80 Lajurisprudencia francesa empez6 a aplicar esta teoria, surgida en el dmbito deltrAfico automovilistico (concretamente en la Sentencia de la Cour de Cassation de 5 demayo de 1942, segun explica JORDANo FRAGA, «Aspectos problem6ticos de la responsabili-dad contractual del m6dico», RGLJ, 1985, p . 79), al dmbito de la responsabilidad medica, aprincipios de los anos sesenta .

Lafaute virtuelle o culpa virtual implica que, ante un dano demasiado anormal en rela-ci6n con to que podrfa esperarse, teniendo en cuenta el tratamiento adoptado, el Juez esti-ma que la existencia de ese dano no es posible sino como consecuencia de la culpa cometi-da por el m6dico .

PENNEAU, Faute et erreur en matiere de responsabilite midicale, Paris, 1975, p . 102,senala que la primera sentencia de la Cour de Cassation en aplicar esta teoria al 6mbitom6dico fue la de 28 de junio de 1960, que partia del siguiente supuesto de hecho : ante unosdanos ocasionados por rayos X, derivados del aflojamiento del cierre de las puertas protec-toras del aparato, se declar6 que semejante resultado s61o se podia deber a la negligenciadel m6dico .

81 Cfc MAZEAUD y TUNC, Tratato teorico y prdctico de la responsabilidad civildelic-tual y contractual, t . I, vol. 2, traducido de la 5 .a edici6n francesa, Buenos Aires, 1962,p. 177. PENNEAU, La responsabilite medicale, Paris, 1977, p. 76, explica con mas deteni-miento la evoluci6njurisprudencial.

82 Cfr. LALOU, Traite pratique de la responsabilite civile, 5.° edici6n, Paris, 1955,p. 325, y PENNEAU, op. cit., p. 77 .

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ceutica comercializa gasas de contraste, con borde metalico o de otrocolor de facil visualizaci6n, para ser localizadas y extraidas.

Ademas, en algunos casos de grave urgencia y necesidad, seutilizan muchas gasas, a veces de forma precipitada, por to que noes posible detener el acto para esperar a contabilizar las utiliza-das. Se cogen con pinzas, no de una en una, sino de dos en dos ode tres en tres . Y si la intervenci6n ha sido especialmente larga oha habido algun problema con la anestesia por ejemplo, puedeexistir una urgencia vital que aconseje terminar la intervenci6ncuanto antes.

Tema distinto es la dejaci6n de algtin otro instrumento, comounas pinzas, que pueden suponer un mayor peligro para la salud delpaciente 83 . Si la enfermera esta encargada de contar el material uti-lizado, la responsabilidad recaera en ella. O mejor aun, en la admi-nistraci6n publica, si el centro es de esa naturaleza, o en el centroprivado, por falta de diligencia debida en la vigilancia o selecci6ndel personal a su servicio 84 .

La Sala 1 .a del Tribunal Supremo suele resolver a favor del per-judicado, pero no condena tanto al medico o a la enfermera como alcentro o a la Administracidn sanitaria .

Asf, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de diciem-bre de 1996 (R.A . 9222) condena al Servicio Andaluz de Salud alpago de 10 millones a la viuda por la muerte del paciente tras elabandono de una gasa en su vientre tras una operacibn . Quedddemostrado que la causa del fallecimiento fue la gasa olvidada enla cavidad abdominal, provocando un abceso que caus6 la muerte .Los medicos que participaron en la intervenci6n fueron absueltosen segunda instancia . El fallo condenatorio no estaba basado en laregla res ipsa loquitur, sino en la responsabilidad objetiva y directade la Administraci6n .

83 Con resultado condenatorio para el m6dico, Prooth v. Wallsh, 432 N.YS.2d 666(NY Sup.Ct . 1980) : clamps quirdrgicos dejados tras una operaci6n de bypass ; Rudeck v.Wright, 709 P2d 621 (Mont.1985) : esponja dejada en el cuerpo ; Gannon v. Elliot, 23Ca1 .Rptr.2d 86 (Cal .Ct.App . 1993) : goma del instrumental quirurgico olvidada en la cavi-dad del demandante despu6s de una sustituci6n parcial de cadera .

84 Sin embargo, este argumento no ha producido los efectos deseados en el ambitopenal . La STS Sala 2 .° de 5 de marzo de 1965 (R.A . 814) conden6 al m6dico por un delitode imprudencia temeraria por la muerte de una persona causada por la peritonitis ocasiona-da por la presencia de un pano (de 82 cms . de largo y 54 de ancho) y gasas que el deman-dado dej6 olvidados al intervenir a la paciente.

El demandado solicit6la reducci6n de la condena por concurrir razones de urgencia enel cierre de la cavidad sin esperar al recuento, debido al riesgo de hemorragia . El TribunalSupremo no estim6 esta causa de justificaci6n por no considerar debidamente probado queuna revisi6n del material utilizado hubiera determinado forzosamente la hemorragia y sub-siguiente muerte, por to que mantiene la calificaci6n de delito por imprudencia temerariapor falta de atenci6n reprochable, al omitir una medida de precauci6n postoperatoria .

Sobre la aplicaci6n de la regla res ipsa loquitur en el dmbito sanitario 1223

Este es un supuesto generalmente considerado de res ipsa loqui-tur pero si examinamos detalladamente veremos que no to es, por-que el actor ha tenido que demostrar la causa de la peritonitis que elobjeto dejado ocasiona . La mera constataci6n del dano, peritonitis,no acarrea automaticamente responsabilidad al medico . Unicamen-te si demostramos que la peritonitis ha sido causada por una gasaque el medico olvid6, es entonces cuando surge la responsabilidaddel medico, no antes 85 .

Por tanto, la presuncion no surge del dano, sino de la causa delmismo: no es necesario demostrar la negligencia pues se desprendede la dejaci6n de la gasa. Solo tras la averiguacton de la causa deldano podemos imputar responsabilidad al medico . Es decir, visto eldano, el Juez presume la negligencia, pero tras la averiguacion desu causa .

4.2 Infeccion hospitalaria

Si una persona ingresa en un centro hospitalario, existe el ries-go, minimo pero existe, de contraer una infeccion que no esta rela-cionada con el problema por el cual ingresa. La infecci6n se puedecontraer de dos maneras: por vfa respiratoria, inhalando algtinvirus, o por contacto a traves de alguna herida, que, al ser infectada,puede derivar en una gangrena de la zona afectada .

En el primer supuesto, cuando el paciente ingresado contraealguna enfermedad por vfa respiratoria (pneumonia, tuberculosis),ese contagio deriva de la falta de medidas de asepsia del propiocentro . Si en el centro se hallan ingresados enfermos infecto-conta-giosos, es evidente que se deben adoptar medidas para que sus virusno contagien a personas sanas o a otros enfermos que no padecensus mismas dolencias .

Se deben adoptar las medidas necesarias para que los enfermos(u otras personas sanas) no queden expuestas a un riesgo de infec-cibn por inhalaci6n . Esta obligacibn corresponde al centro hospita-lario, no al m6dico, quien carece de poder de decision, y de losmedios suficientes (economicos y personales) para instaurar losmecanismos de prevencion necesarios.A nuestro Tribunal Supremo han llegado algunos asuntos de

virus intrahospitalario . La Sentencia de fecha 24 de febrero de 1992(R .A . 1427) condena al INSALUD por el fallecimiento de unpaciente que contrae una pneumonia en el entorno sanitario, aun-

8s En este sentido, DiEz-REGAN6N, op. cit., p. 178 ss.

1224 M6nica Navarro Michel

que no propiamente por el contagio, sino por error de diagndstico,al no haber detectado dicha enfermedad a tiempo 86 .

Huelga decir que, ante todo, habra que averiguar la causa de lainfeccidn, porque si el demandante no ha contraido el virus en elambito intrahospitalario sino fuera del centro, este no debera res-ponder por faltar no ya la relacidn de causalidad necesaria, sino laaccidn u omisidn, presupuesto basico de la responsabilidad.

El segundo supuesto apuntado, de infeccidn de una herida por labacteria clostridium perfringens, puede llevar la necesidad deamputacidn de la zona afectada, si existe gangrena . Este caso hagenerado mas reclamaciones que el anterior. El Tribunal Supremogeneralmente ha condenado por negligencia en la adopcidn demedidas para conseguir la maxima asepsia .

Asi, la STS de 29 de octubre de 1992 (R.A . 8178) condenaal INSALUD por las lesiones sufridas por un paciente al contraer gan-grena, causada por una bacteria tras una intervencion quirurgica enel tobillo . Los cinco profesionales demandados fueron absueltosen la instancia . El Tribunal Supremo considers que se habfa probadosuficientemente la causalidad y el origen de la infeccidn (bacteriaclostridium perfringens), y la falta del maximo control de asepsia yde los medios humanos mas adecuados . En el mismo sentido, lassentencias del Supremo de fechas 21 de julio de 1997 (R.A . 5523)y de 1 de julio de 1997 (R.A. 5471) .

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de febrerode 1993 (R.A . 771) condena al centro privado por un supuesto simi-lar. Ademas, estima negligencia del medico de guardia que, al notarlos primeros sintomas de situacidn infecciosa, dado sus notoriasconsecuencias gravosas, no fue presto y activo en avisar inmediata-mente al medico especialista que habia operado a la enferma y quecuidaba de su tratamiento y recuperacion .

Frente a estas sentencias que condenan a la Administracidnsanitaria o al centro privado, en alguna ocasidn excepcional elTribunal Supremo ha absuelto por considerar que el supuesto noes evitable, estimando caso fortuito . La Sentencia del Tribunal

86 El supuesto de hecho era el siguiente : un paciente con bronquitis cr6nica ingresaen un centro del INSALUD ; cuando estd en trance de mejoria sufre un proceso grave deneumonia intrahospitalaria a consecuencia del cual fallece . El fallo condena al INSALUDpor mal funcionamiento del servicio, pero no por haber contagiado un virus intrahospitala-rio en su centro, sino por no haberlo detectado a tiempo : transcurrieron dos dias desde elempeoramiento del paciente hasta su fallecimiento sin que se diagnosticara la neumoniacon la suficiente antelaci6n .

La demanda incluia tambi6n al m6dico neum6logo que permiti6 que el paciente fueseintroducido en una habitaci6n donde se encontraba otro paciente con neumonia, patolo-gia contagiosa, pero fue absuelto en la segunda instancia, condenando unicamente alINSALUD .

Sobre la aplicaci6n de la regla res ipsa loquitur en el dmbito sanitario 1225

Supremo de 7 de junio de 1994 (R.A . 4897) surge de la gangrenagaseosa padecida por la paciente a consecuencia de una infeccidnpor la bacteria clostridium perfringens tras intervenci6n quirurgi-ca en la pierna . Los demandados (el medico, el centro privado y lacompania aseguradora) fueron absueltos en las tres instancias por-que el riesgo de infeccidn tras una intervencion quirurgica es pre-visible, pero inevitable. El fallo recoge la posicidn de la Audien-cia, que aprecid caso fortuito dado que no existen medidas deasepsia hospitalaria capaces de erradicar la llamada «bacteria delquir6fano» .No estoy de acuerdo . Ciertamente el centro no puede evitar

totalmente el riesgo de infeccidn, parece ser que hay una tasa irre-ductible de tal riesgo, pero es obvio que el empleo de medidas ade-cuadas de precauci6n reduce considerablemente las posibilidadesde ocasionar el evento danoso .

El centro hospitalario debe adoptar todas las medidas necesariaspara reducir el riesgo de infecci6n, y en caso de producci6n delhecho danoso, debe ser condenado al pago de una indemnizacidn .Pero no en virtud de res ipsa loquitur, sino por responsabilidadobjetiva del centro .

Ciertamente, la infeccidn misma no es prueba concluyente denexo causal . Sera necesario demostrar la relaci6n de causalidadpara cercionarse que la infeccidn procede del ambito hospitalario yque no es anterior a la entrada en sus instalaciones 87,88 .

Eso sf, una vez producida, el medico debe reconocer rapida-mente las complicaciones postoperatorias en el estadio mas pron-to posible, para tratarlas inmediatamente . La Sentencia del Tribu-nal Supremo de 20 de febrero de 1999 (R.A . 1412) condena almedico por falta de seguimiento tras una cura en herida abierta(en el pie, de cinco centimetros), que se infecta y gangrena. Se

87 La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1988 (R.A . 6847)condena al INSALUD, dnico demandado, porque a una paciente que ingresa con unadoble fractura abierta de la tibia y perond izquierdo, sufrida tras una cafda en bicicleta,presenta, cinco dfas despu6s de su ingreso, gangrena gaseosa y le amputan parte de lapierna . Queda probado que el dano se debi6 a la actuaci6n de los servicios sanitariosdel INSALUD; que si bien la gangrena era una complicaci6n rara, era posible y previsibleen coda fractura abierta, sobre todo en heridas causadas en medios rurales . Los m6dicos noobservaron todas las precauciones necesarias, ni se dio el tratamiento adecuado para pre-venir el dano, ya que no fue total y absoluta la limpieza de la herida, o el tratamiento pos-terior, no se acredita que se hicieran los andlisis correspondientes inmediatamente des-pu6s del tratamiento, para comprobar la existencia de g6rmenes, sino despu6s, cuando yaera tarde por haberse manifestado la infecci6n por edema y necrosis . Aprecia culpa evi-dente de los facultativos .

8s Lo mismo ocurrira en los supuestos de infecci6n por no esterilizaci6n del instru-mental m6dico . El evento danoso, la infecci6n, instigard a la averiguaci6n de su causa, perohasta que no se demuestre la causa de la misma, no podrd presumirse la culpa del m6dico .Hasta que no se conoce la causa etiol6gica del dano, no se deduce la culpa.

1226 M6nica Navarro Michel

intenta alegar por vfa de exculpaci6n que en las curas de urgenciaonunca puede saberse si la limpieza de una herida ha sido correc-ta» . Pero precisamente por eso se hace necesario un seguimientopara comprobar la total desinfecci6n de la herida o, en su caso,para aplicar los medios antiinfecciosos que hubiesen evitado laamputaci6n, siendo improcedente la posposicion de la revisi6ncinco dias despues.

4.3 Miembro equivocado

La jurisprudencia espanola no ha aplicado la doctrina de resipsa loquitur en las oportunidades que ha tenido de extirpaci6n oamputaci6n de un 6rgano o miembro equivocado. En la vfa penalha condenado al medico, sin acudir a la prueba de presunciones,sino por la prueba directa de la culpa: generalmente por no consul-tar previamente la historia clfnica 89 .

l,C6mo puede producirse una equivocaci6n tan grave? El cirujanomuchas veces no conoce al paciente y realiza su acto en funci6n deto que senala la historia clinica, o incluso con base a la marca queesta dibujada sobre el propio cuerpo del paciente, hecha por otroprofesional . A veces no es el cirujano quien ha omitido consultar lahistoria clfnica, sino la persona que ha dibujado las marcas sobre elpaciente, pero el cirujano, 4debe comprobar la correcci6n de tohecho por otros miembros del equipo, o debe poder confiar razona-blemente en to que hacen los demas, por la idea de divisi6n del tra-bajo y el principio de confianza?

En cualquier caso, con independencia de que se siga un crite-rio de reparto de funciones o un criterio de jerarquia, to cierto esque generalmente encontraremos un responsable, el centro sanita-rio que, como un paraguas protector, debe responder por las per-sonas que, teniendo una relaci6n con 6l, actuan en su ambito. Sise trata de un centro publico, cabe condenar a la Administraci6nsanitaria por el conjunto de posibles deficiencias asistenciales,por falta de coordinaci6n entre el personal sanitario, responsabi-lidad que a tenor de los articulos 139 a 146 de la Ley 30/1992,de 26 de noviembre, de Regimen Jurfdico de las Administraciones

89 Asf ocurri6 en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2 .°, de 24 de noviembrede 1984 (R.A . 5950), en la que el mddico extirpa el rin6n derecho en lugar del izquierdo . Elanestesista advierte del error despu6s de la extirpaci6n y el cirujano decide reimplantar, porto que el paciente fallece . La Sala condena al cirujano por imprudencia temeraria : no s6lono se preocup6 de examinar la historia clfnica y las radiografias, sino por la reintegraci6ndel rin6n sano, dada la dificultad y riesgo que ello conlleva .

Sobre la aplicacion de la regla res ipsa loquitur en el dmbito sanitario 1227

P6blicas y del Procedimiento Administrativo Comun, es directa yobjetiva .

4.4 Dano desproporcionado (y a modo de conclusi6n)

Nuestro Tribunal Supremo acude al mecanismo presuntivocuando el medico no explica c6mo se ha producido un dafio des-proporcionado o an6malo. En palabras de la sentencia de 22 demayo de 1998 (R.A. 3991), «corresponde a los medicos y centrosanitario implicados, en funci6n de su cercania a las fuentes deprueba y su mejor posici6n para acceder a las mismas, la carga deprobar que el hecho fue imprevisible y no evitable, destruyendo lapresuncibn de culpa que genera la anormalidad de to que ocurri6,segun las pautas que recogen las maximas de la experiencia». Eneste caso, se conden6 al centro privado por el fallecimiento de unpaciente tras el empaste de una muela 90 .

El voto particular se muestra contrario a este modo de proceder,pues ono es suficiente para una condena el que ningun perito puedacontestar que hubiera pasado de haberse realizado las operacionesunas horas antes» .

Tambien invierten la carga de la prueba tras la constataci6n deun dano desproporcionado o an6malo las SSTS de fecha 19 defebrero de 1998 (R.A. 634), que valora el proceso infeccioso tras lacolocaci6n de una escayola, y la de 9 de diciembre de 1998(R.A . 9427), que resuelve el fallecimiento dias despues de una ope-raci6n de juanetes debido a tetanos posquirurgico .

Igualmente, la STS de 15 de junio de 1999 (R.A. 593), que con-den6 al INSALUD a pagar 30 millones por la muerte de una mujerde cuarenta anos que tras una intervenci6n de vesicula falleci6 slibi-tamente a los quince dfas de la operaci6n.

Seguimos ante el mismo escollo : un dano an6malo puede seruna pista que apunte a la necesidad de examinar, por un lado, laconducta del profesional para comprobar si ha sido o no negli-gente y, por otro, la relaci6n de causalidad entre esa conducta yel dano . En realidad, no sera tanto el dano desproporcionado elque abra la posibilidad de recurrir al mecanismo presuntivo como

9° El paciente es diagnosticado de padecer un flem6n dentario tras el empaste deuna muela, falleciendo posteriormente de oshock» s6ptico . La sentencia deduce que elerror m6dico se encuentra en la ausencia de valoraci6n inicial de la gravedad de la enfer-medad, pues tardaron 14 horas en intervenir quirurgicamente cuando to mejor hubiesesido intervenir cuanto antes, aun cuando, como expresa en el FJ 6.°, «no puede afirmar-se que de haber sido intervenido antes la enfermedad no hubiese seguido un curso tandesfavorable ( . . .)» .

1228 Monica Navarro Michel

las circunstancias anormales que rodean al caso. Del dano inu-sual no se puede llegar a la conclusion automatica e irreprocha-ble de que el medico ha sido negligente y que esta negligencia hacausado el dano 9' . Puede serlo, pero no automaticamente: habraque ver.

No soy partidaria de la adopcion de res ipsa loquitur como reglageneral de aplicacion automatica en el entorno sanitario. En primerlugar, por la desnaturalizacion que ha sufrido esta figura en su apli-cacion . Su incorporacion se propone para imponer responsabilidadal profesional en casos de causalidad compleja cuando esta hip6te-sis excede su proposito y funcion.

En sus origenes, res ipsa loquitur era utilizada como un escudode proteccion del demandante para evitar la inadmision preliminarpor falta de pruebas (nonsuit). Tal como se esta aplicando actual-mente, ha pasado a ser un arma para obtener una sentencia conde-natoria, al invitar al juzgador a inferir el nexo causal y la negligen-cia del demandado, sin mas consideracion que la existencia deldano .

De este modo se impone responsabilidad con base no solo enuna supuesta culpa, sino en una supuesta relacion de causalidad .Si se quiere introducir esta doctrina, no es por su validez intrinse-ca, sino como mecanismo de transformacion de la responsabili-dad por culpa en responsabilidad objetiva o, mejor aun, automati-ca . Aqui radica el riesgo de utilizacion de esta figura : la alegaci6nde res ipsa loquitur no puede funcionar como un fuego de artifi-cio tras el que ocultar no ya una responsabilidad objetiva, sinouna responsabilidad automatica, deducida unicamente de la exis-tencia del dano.Un instrumento de fijaci6n de los hechos mediante la presun-

cion judicial (que depende de las circunstancias colindantes y elanalisis detenido de los hechos que si son demostrables por prue-ba directa) no puede elevarse a maxima y regla de aplicaciongeneral, llegando a modificar la naturaleza misma de la respon-sabilidad civil .

Es cierto que la aplicacion estricta de los elementos de respon-sabilidad civil puede llevar a que el perjudicado no obtenga unaindemnizacion precisamente por la dificultad de probar la relacionde causalidad . Surge la necesidad de otorgar una mayor proteccional perjudicado, sobre todo frente a las innovaciones tecnologicas y

91 KING, op . cit., p. 117 : res ipsa loquitur no es automaticamente aplicable simple-mente porque el tratamiento no tuvo 6xito o porque produjo un resultado insatisfactorio,raro o inusual .

Sobre la aplicaci6n de la regla res ipsa loquitur en el dmbito sanitario 1229

los riesgos que comportan 92 . Cuando no se puede alterar ni modifi-car el Derecho sustantivo (el dogma de la culpa, la exigencia indu-dable de nexo causal), se recurre al Derecho procesal para ayudaral perjudicado en su odisea para obtener una indemnizacion 93 . Elresultado puede ser justo (el perjudicado obtiene una indemniza-ci6n), pero no siempre es juridico .

No veo la justificaci6n de importar a nuestro pafs res ipsa loqui-tur cuando no hay necesidad de ella : tenemos mecanismos juridi-cos suficientes con los que llegar al mismo resultado condenatoriomanteniendo la coherencia de nuestro sistema.

Si la finalidad es indemnizar al perjudicado de incidentesdesafortunados en el entorno sanitario, puede hacerse, pero sinacudir a mecanismos impropios . En los supuestos que tradicio-nalmente se consideran de res ipsa loquitur (impropiamente, por-que ya hemos visto los vaivenes en la aplicacion de esta regla adichos casos) cabe obtener una indemnizacion mediante otrasargumentaciones jurfdicas . El mecanismo mas eficaz es la recla-maci6n frente a la Administraci6n sanitaria, cuya responsabili-dad es directa y objetiva. El «conjunto de posibles deficienciasasistenciales», expresi6n del propio Tribunal Supremo, permitecondenar a esta al pago de una indemnizaci6n en todos los casosapuntados . Considero mas oportuno condenar al centro, pdblicoo privado, que al profesional .

Si se trata de un centro publico, la responsabilidad de la Admi-nistraci6n deriva de la Ley 30/1992 . Si se trata de un centro priva-do, en la medida en que contrata y selecciona al personal a su servi-cio, responde el propio centro por culpa en la vigilancia o eleccifinde dicho personal 94. Onicamente en aquellos casos en que la clfni-ca s61o proporciona el espacio fisico, las instalaciones, podra exo-

EPSTEIN, op. cit ., p . 306, al comentar sobre el futuro de res ipsa loquitur, hacediversos pron6sticos . Por un lado, una mejor tecnologia reduce las probabilidades de unresultado adverso . Pero a medida que aumenta la capacidad de controlar los riesgos, elatractivo de res ipsa loquitur tambidn aumenta en los casos de resultado desafortunado,precisamente porque son mayores las probabilidades de que podria haberse evitado con elejercicio de la diligencia debida.

93 JORDANo FRAGA, op. cit., p . 76 : para evitar que el paciente quede sustancialmentedesprotegido, la jurisprudencia «ha abierto una serie de vias que, dejando formalmenteinalterada la aplicaci6n de los principios generales, conducen, en sustancia, a una verdade-ra alteraci6n fdctica de los mismos» .

94 Cuando un centro privado presta servicios sanitarios, se vale de profesionales parael ejercicio de su actividad, en cuyo caso existe una relaci6n contractual (laboral o civil)entre el m6dico y el centro, con ciertas notas de dependencia que pueden justificar la impo-sici6n de responsabilidad por hecho propio o ajeno .

El paciente celebrarg un «contrato total de hospital> con el hospital, con la seguridadde que, a trav6s de 6ste, recibir'a los cuidados y servicios mddicos que necesite, sera el pro-pio hospital que proporciona al mddico.

1230 Mdnica Navarro Michel

nerarse de responsabilidad 95 (salvo en el supuesto de falta de mate-rial necesario o material en condiciones inadecuadas) .

Con estos argumentos, los jueces pueden seguir dictando sen-tencias justas que, a la vez, sean juridicas .

95 El medico que tiene una relaci6n contractual con su paciente realizarii algunasintervenciones no en su consulta particular, sino en una clinica, sobre todo cuando el actosea quirdrgico o de cierta envergadura . Las consultas particulares no siempre disponen detodo el equipo necesario, no ya tecnico, por el coste de ciertos aparatos, sino personal, deanestesistas y enfermeras . El medico contratarSla utilizaci6n de las instalaciones clfnicaspara ciertos actos, sin que se establezca una relaci6n de dependencia entre el profesional yla clinica . Ya senalaba ATAz L6PEz, op . cit ., p . 224, nota 297, que no es to mismo trabajarpara una clinica, que en una clinica.

Las obligaciones del centro sanitario privado, si es hospitalario, seran de naturalezahotelera (habitaci6n y alimentaci6n), de suministro de material t6cnico necesario en buenestado y de cuidados param6dicos. Este seria un contrato hospitalario, que incluye presta-ciones de naturaleza distinta, excluyendo la especificamente m6dica. SANTos Bxtz, La res-ponsabilidad civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal, 7 .8 edici6n, Madrid, 1993,p . 890, denomina a 6ste «contrato desdoblado de asistencia en hospital» .