12.14 Article in Labor Disputes

ТРУДОВЫЕ СПОРЫ | № 12, ДЕКАБРЬ 2014

68 www.tspor.ru

СОТРУДНИКИ ФМС ПРЕДЪЯВЛЯЮТ ВЫСОКИЕ ТРЕБОВАНИЯ К ИСПОЛЬЗОВАНИЮ Т РУД А ИНОС ТРАННЫХ ТОПМЕНЕДЖЕРОВ. НАПРИМЕР, ЕСЛИ ОНИ ВЫЯСНЯТ, ЧТО ИНОСТРАНЦУ НЕ ДОПЛАТИЛИ, ТО МОГУТ НЕ ПРОДЛИТЬ ЕГО РАЗРЕШЕНИЕ НА РАБОТУ. НО ТАК КАК ЭТА ПОЗИЦИЯ ОПРОВЕРГАЕТСЯ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКОЙ, ДЕЙСТВИЯ ЧИНОВНИКОВ МОЖНО БУДЕТ ОСПОРИТЬ.

Первоклассных специалистов некоторых сфер деятельности не так-то просто найти среди соотечественников. Поэтому работодатели часто нанимают иностранцев. Их лучше всего привлечь в качестве высококвалифицированных специалистов (далее — ВКС). Это зна-чительно упростит процедуру трудоустройства. Основное преимуще-ство заключается в том, что компании не придется получать разре-шение на привлечение и использование иностранной рабочей силы (п. 2 ст. 13.2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115- ФЗ; далее — Закон № 115- ФЗ). Также на ВКС не распространяется квота на выда-чу приглашений на въезд в Россию, получение разрешения на работу и допустимая доля иностранных работников, используемых в различ-ных отраслях экономики (п. 2 ст. 13.2 Закона № 115- ФЗ). К тому же раз-решение на работу высококвалифицированному специалисту выдает-ся на 3 года (п. 12 ст. 13.2 Закона № 115- ФЗ).

Но на практике могут возникнуть некоторые проблемы, связан-ные со статусом ВКС. В первую очередь важно, чтобы ВКС при въез-де в Россию правильно заполнил миграционную карту и чтобы чле-ны семьи топ-менеджера в графе «цель въезда» указали «работа». При несоответствии целей въезда иностранцев могут депортиро-вать. Следующая проблема, которая часто возникает на практике, — это отказ в продлении срока действия разрешения на работу ВКС. Часто сотрудники ФМС мотивируют отказы тем, что иностранцу недо-платили, значит, его статус в качестве ВКС фиктивен. Хотя Верховный суд РФ еще в 2012 году разъяснил, что такие требования ведомства незаконны. С учетом позиции высшей судебной инстанции действия чиновников можно будет оспорить без особых проблем.

Прием на работу топ-менеджера из-за границыЧЕТЫРЕ СЛОЖНЫЕ СИТУАЦИИ, С КОТОРЫМИ МОЖЕТ СТОЛКНУТЬСЯ КОМПАНИЯ

1КАКУЮ ЦЕЛЬ ВЪЕЗДА СЛЕДУЕТ УКАЗАТЬ В МИГРАЦИОННОЙ КАРТЕ ЧЛЕНАМ СЕМЬИ ВКС

2МОЖНО ЛИ ЗАКЛЮЧИТЬ С ВКС ДОГОВОР НА СРОК ДЕЙСТВИЯ ЕГО РАЗРЕШЕНИЯ НА РАБОТУ

3НУЖНО ЛИ ЗАМЕНИТЬ РАЗРЕШЕНИЕ НА РАБОТУ ВКС ПРИ ПЕРЕВОДЕ ЕГО НА ДРУГУЮ ДОЛЖНОСТЬ

ИНОСТРАННЫЕ РАБОТНИКИ

Дарья Иванова, юрист ООО «Сенатор Кампани»

TS12_68-73_Иванова.indd 68TS12_68-73_Иванова.indd 68 11/27/14 10:48 PM11/27/14 10:48 PM

СПЕЦИФИКА

www.tspor.ru 69

СИТУАЦИЯ 1: ЧЛЕНЫ СЕМЬИ ИНОСТРАНЦА НЕПРАВИЛЬНО ЗАПОЛНИЛИ МИГРАЦИОННЫЕ КАРТЫВсе въезжающие на территорию нашей страны иностранцы, в том числе ВКС, обязаны запол-нить миграционную карту. Без этого докумен-та оформить разрешение на работу не получит-ся. Важно учитывать, что даже небольшая ошиб-ка, допущенная при заполнении миграционной карты, может обернуться серьезными проблема-ми. Ведь от того, насколько корректно заполне-на карта, зависит дальнейшее пребывание ино-странца в РФ.

Например, в случае несоответствия цели въез-да, указанной в миграционной карте, реально-му статусу иностранного работника либо членов его семьи, ФМС вправе отказать им в постановке на миграционный учет.

Обратим внимание и на другую проблему. Чле-ны семьи ВКС освобождены от обязанности вста-вать на миграционный учет в 90-дневный срок с момента въезда в Россию, а при смене места пребывания — в 30-дневный. Но если в мигра-ционной карте указана цель въезда «частная» или «туризм», то в указанных случаях им потре-буется встать на учет в 7-дневный срок.

За нарушение правил въезда, режима пребывания либо правил осуществления трудовой деятельно-сти иностранный гражданин может быть оштра-фован на сумму от 2 тыс. до 5 тыс. руб. (ч. 2 ст. 18.8 КоАП РФ). А при выявлении грубых нарушений должностное лицо ФМС вправе обратиться в суд с ходатайством о его административном выдворе-нии за пределы РФ. Поэтому к заполнению мигра-ционной карты важно подойти ответственно.

Проблемы обычно возникают при заполнении миграционных карт членами семьи ВКС.

Как ни странно, в карте не предусмотрена цель въезда «сопровождающий член семьи». В блан-ке указаны только следующие цели въезда: слу-жебный визит, коммерческий визит, учеба, част-ный визит, туризм, работа, транзит.

Сопровождающие члены семьи ВКС, въезжаю-щие по визовому или безвизовому режиму, име-ют такой же статус, как и сам работник (п. 1.1 ст. 13.2 Закона № 115- ФЗ). Значит, цель въезда «работа» должна быть заявлена и в их миграци-онных картах. Поэтому иностранному специали-сту стоит убедиться, что цель его въезда и цель въезда сопровождающих членов семьи указаны в миграционных картах как «работа».

В случае расхождения необходимо, не отхо-дя от пункта пограничного контроля, обра-титься за корректировкой. При отказе следу-ет подойти к дежурному смены или руководи-телю службы паспортного контроля и, объяс-нив ситуацию, попросить внести исправления. Исправлять самостоятельно миграционные кар-ты запрещено. Тем более что кроме исправления в самом документе изменения должны быть вне-сены и в базу данных. О возможных сложностях с заполнением миграционной карты стоит проин-структировать ВКС заранее.

СИТУАЦИЯ 2: С ВКС ЗАКЛЮЧИЛИ ДОГОВОР НА СРОК ДЕЙСТВИЯ РАЗРЕШЕНИЯ НА РАБОТУЗаконом не предусмотрена возможность заклю-чения с иностранцами трудовых договоров



70 www.tspor.ru

на срок действия их разрешений на работу, хотя сотрудники ФМС зачастую требуют поступать именно так. Важно учитывать, что такого осно-вания, как срок действия разрешения на работу, в ст. 59 Трудового кодекса РФ нет.

Поэтому с ВКС правильней заключить бессроч-ный трудовой договор. Тем более если вы про-длите действие срочного договора на новый срок, он будет считаться бессрочным (определе-ние ВС РФ от 27.06.2014 № 41-КГ14-10).

Это также относится к случаю многократно-го заключения договоров на непродолжитель-ный срок для выполнения одной и той же трудо-вой функции (п. 14 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2). При выявлении данного факта суд вправе переквалифицировать трудовые отно-шения в бессрочные.

Если впоследствии по каким-либо причинам разрешение ВКС на работу будет аннулировано или ФМС откажет в продлении срока действия этого документа, трудовой договор можно будет расторгнуть по специальному основанию — п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ (истечение срока действия у работника специального права). Важно толь-ко учитывать, что до аннулирования разреше-ния или истечения срока его действия уволить ВКС нельзя. Иначе у работника будут все шан-сы восстановиться. Также ему придется выпла-тить заработок за время вынужденного прогула и компенсацию морального вреда.

Судебная практика

Иностранец – ВКС устроился на работу в производственную компанию. Руководи-тель остался не доволен работой подчинен-ного и решил не продлевать ему разрешение

на работу. Поэтому он уволил его за месяц до окончания срока действия текущего раз-решения по п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ. Работ-ник с этим не согласился и в судебном поряд-ке потребовал признать увольнение незакон-ным. Суд удовлетворил его требование, разъ-яснив, что на момент увольнения срок дей-ствия разрешения на работу еще не истек. Поэтому увольнение незаконно (апелляцион-ное определение Московского городского суда от 30.09.2014 по делу № 33-22823).

Таким образом, право на увольнение по п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ появляется у работодателя в ситуа-ции, когда ФМС отказала в продлении срока дей-ствия разрешения на работу или аннулировала его (п. 9.3 ст. 18 Закона № 115- ФЗ).

Дополнительно отметим, что 19 ноября Госу-дарственная Дума приняла во втором (основ-ном) чтении законопроект № 393946-6 о внесе-нии в Трудовой кодекс РФ изменений, связанных с особенностями регулирования труда работни-ков, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства.

Если документ будет принят, Трудовой кодекс РФ дополнят гл. 50.1. Она предусматривает особен-ности регулирования труда работников, являю-щихся иностранными гражданами или лицами без гражданства.

В частности, из документа следует, что с ино-странными гражданами должен заключать-ся трудовой договор на неопределенный срок. Срочный трудовой договор может быть заключен только в случаях, предусмотренных ст. 59 ТК РФ. Например, если сотрудник принимается на вре-менные или сезонные работы.

Порядок оформления трудовых отношений с ВКС1. Пригласить ВКС на переговоры с целью заключе-

ния трудового договора

2. Заключить с ним договор

3. Оформить ему разрешение на работу

4. Уведомить об этом ФМС России.


СПЕЦИФИКА

www.tspor.ru 71

СИТУАЦИЯ 3: ВКС ПОЛУЧИЛ ЗАРАБОТОК В РАЗМЕРЕ НИЖЕ МИНИМАЛЬНОГОЧтобы оформить ВКС разрешение на работу, важно сначала заключить с ним трудовой или гражданско-правовой договор (ст. 13.2 Закона № 115- ФЗ). При этом в договоре, помимо условий, установленных в ст. 57 ТК РФ, важно предусмот-реть и иные важные моменты. В первую очередь, это размер заработной платы, который не может быть ниже установленного законом минимума.

По общему правилу ВКС должен получать годо-вую заработную плату в размере не менее 2 млн руб. до налогообложения (ст. 13.2 Зако-на № 115- ФЗ), то есть это почти 167 тыс. руб. в месяц. Но из данного правила есть и исключе-ния. Размер заработной платы ВКС, привлечен-ного к работе в особых экономических зонах, должен составлять не менее 700 тыс. руб. в год. Если же ВКС привлекается в качестве преподава-теля или научного сотрудника в высшее учебное заведение, имеющее государственную аккре-дитацию, то ему придется ежегодно платить не менее 1 млн руб. А на ВКС, участвующих в про-екте «Сколково», требования к размеру заработка вовсе не распространяются.

Может возникнуть ситуация, когда по тем или иным причинам ВКС получит за год зарплату в меньшем размере, чем предусмотрено законом. Например, если в течение года ВКС длительное время находился в неоплачиваемом отпуске или его приняли на работу в середине года. Из Зако-на № 115- ФЗ буквально следует, что работода-тель обязан выплатить ВКС требуемую сумму только в том случае, если тот отработает норму рабочего времени.

На практике сотрудники ФМС иногда отказыва-ют компаниям в продлении срока действия раз-решений на работу ВКС, которым, по их мнению, не доплатили. Это в большей степени касается ВКС, не выполнивших весь объем работ по граж-данско-правовому договору. В то же время Вер-ховный суд РФ еще в октябре 2012 года признал данную позицию ведомства незаконной. Суд разъяснил, что в Законе № 115- ФЗ отсутству-ет такое основание отказа в продлении срока действия разрешения на работу ВКС, как нару-шение компанией требований по выплате зара-ботка данной категории иностранцев (реше-ние ВС РФ от 16.10.2012 № ГКПИ12-1250). Поэтому стоит обратить внимание чиновников на данное решение и представить документы, подтверж-дающие, что заработная плата была выплачена иностранцу в меньшем размере по объективным причинам.

Если же сотрудники миграционного орга-на не примут такие доводы, их действия мож-но будет оспорить в суде. Все нижестоящие суды учитывают позицию высшей судебной инстан-ции. Поэтому проблем с доказыванием возник-нуть не должно.

Также отметим, что сейчас на рассмотрении в Государственной Думе находится законопро-ект (№ 466456-6), которым предлагается усилить ответственность работодателей за несоблюдение условий привлечения к работе ВКС. В частности, документ предусматривает, что работодатели, нарушившие принятые обязательства перед дан-ной категорией работников (например, по выпла-те заработка), не смогут нанимать ВКС в течение 2 лет. Также работодателю запретят принимать ВКС, если дважды за год он привлекался к ответ-ственности за нарушение миграционного законо-дательства.

3 года — максимальный срок действия разрешения на рабо-

ту для ВКС.



72 www.tspor.ru

СИТУАЦИЯ 4: НУЖНО ВНЕСТИ ИЗМЕНЕНИЕ В РАЗРЕШЕНИЕ НА РАБОТУС сентября 2014 года ФМС перестала принимать от работодателей документы на корректиров-ку разрешения на работу для иностранных топ-менеджеров. По ее мнению, законом не преду-смотрено внесение изменений в разрешения, хотя раньше чиновники принимали документы без каких-либо возражений. В действительно-сти же в Законе № 115- ФЗ предусмотрено только два варианта оформления разрешения на работу: первичное и продление.

Скорректировать разрешение на работу ВКС может потребоваться при смене паспорта, пере-воде его на другую должность или в другое под-разделение компании, расположенное в ином субъекте РФ. Теперь в таких ситуациях ФМС тре-бует уволить ВКС. Затем предоставить уведом-ление о досрочном расторжении с ним трудового договора и копию приказа об увольнении, а так-же заявление ВКС об аннулировании его разре-шения на работу и ходатайство работодателя о выдаче иностранному топ-менеджеру нового документа на осуществление трудовой деятель-ности. Такие требования миграционной служ-бы не являются следствием изменений в нор-мативных правовых актах и нигде официально не зафиксированы.

Хоть в законе и не указано, что смена паспор-та влечет смену разрешения на работу, бездей-ствовать работодателю нельзя. После аннули-рования паспорт признается недействитель-ным, и у сотрудников ФМС могут возникнуть пре-тензии относительно того, почему в разрешении на работу указаны реквизиты недействительно-го документа.

Также чиновники ФМС обращают внимание на следующий момент. ВКС вправе трудиться только в том субъекте РФ, в котором ему выда-но разрешение на работу, и по той должности (виду деятельности), которая указана в разре-шении (п. 4.2 ст. 13 Закона № 115- ФЗ). Следова-тельно, если иностранца повысили или переве-ли на работу в другой регион страны, ФМС может трактовать данные факты как незаконное осу-ществление иностранным топ-менеджером тру-довой деятельности. Это грозит работодателю внушительными штрафами по ст. 18.15 КоАП РФ.

Поэтому во всех подобных случаях придет-ся заменить разрешение на работу ВКС в соот-ветствии с предложенной ведомством схемой. Конечно, с требованием об увольнении могут возникнуть проблемы, если топ-менеджер не захочет подписывать соответствующее согла-шение или заявление. Тем временем по иным основаниям уволить такого сотрудника будет проблематично.

В случае конфликтной ситуации стоит объяс-нить подчиненному, что контрольный орган тре-бует менять разрешение именно в таком поряд-ке. В случае выявления нарушений фирму могут оштрафовать, а работника и членов его семьи выдворить за пределы страны.



Documents

12.14 Article in Labor Disputes