1 Bernal Pulido

LA FUERZA VINCULANTE DE LAJURISPRUDENCIA

EN EL ORDEN JURDICO COLOMBIANO

CARLOS BERNAL PULIDO1

The character of judicial opinions today as both formal and material sources oflaw was not an innovation brought about by the 1991 Constitution. This articleproposes an operative definition of binding force, shows how the elements ofthat definition appear in judicial opinions, and presents the constitutionallyappropriate meaning of the phrase auxiliary criterion [criterio auxiliar] inarticle 230 of the Constitution. Furthermore, this essay explains why whenjudges apply the law they are also making laws, in the form of norms containedin the reasoning of each opinion. Such norms, which should be called subordinate[adscritas], are binding for the high courts in a unique way. It is necessary todesign a procedure to control how judges submit to the constitutional doctrinederived from judicial opinions; this procedure should include clear rules withwhich the Constitutional Court must also comply.

Introduccin

El derecho, como la cultura y en general todo lo que atae al hombre, noes inmune al surgimiento, el cambio y el declive de modas y tendencias. Elestudio de la historia de cualquier mbito jurdico, e incluso de la propia teoradel derecho, revela bien la manera en que el llamado espritu d de los tiem-pos, el Zeitgeist, cala en las concepciones jurdicas vigentes, socava aquellasque le son incompatibles, las estigmatiza como arcaicas o en desuso, y lasreemplaza por nuevas visiones que conviene poner a la vanguardia, en boga.

1 Agradezco a Mara Jos Viana y a Edgar Solano (ambos profesores e investigadores de laUniversidad Externado de Colombia) por los valiosos comentarios al borrador de esteartculo, que me han permitido corregir varios errores, aclarar algunas ideas y complementarlas referencias bibliogrficas.

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No resultara incluso del todo impertinente llevar al extremo este acontecer y aven-turar una definicin de la historia del derecho como la lucha, el triunfo y la capitu-lacin de tendencias jurdicas impuestas por el espritu de los tiempos o parallamar las cosas por su nombre, por los intereses polticos y econmicos dominan-tes en cada poca -. En esta historia, y aunque se crea paradjico, los elementos delderecho se transforman y permanecen, se desdibujan y reaparecen, todo cambiapara que todo siga igual, como indica el tpico del Gattopardo y todo se desvanecepara luego revivir.

Ante los ojos de un jurista de la clebre Corte Suprema de Justicia del ao 1935,el ttulo de este artculo quizs aparecera como un asunto resuelto, como un temapropio de un manual de lo consabido en derecho, ajeno a retos o innovaciones.Del mismo modo, a este jurista le costara trabajo entender la razn exacta de lascontroversias surgidas entre las altas cortes, en torno a la fuerza vinculante de losprecedentes, es decir, de las sentencias judiciales, a partir de la Constitucin Polticade 1991 y a lo largo de los primeros aos de ejercicio de la jurisdiccin por parte dela Corte Constitucional. Tampoco comprendera este jurista, que participara en latransferencia y la asimilacin por va jurisprudencial de las, en aqul entonces,corrientes vanguardistas del derecho civil francs, por qu se proclama un cambiode paradigma en nuestro derecho y se vaticina la hegemona del llamado derechode los jueces, que sera correlativo a la huida del derecho, explcita o soterrada, delmbito de la ley, de los cdigos y de la actividad parlamentaria. Este jurista de laCorte de Oro considerara, con seguridad, un tanto incongruente que en la era dela globalizacin de la democracia, cuya implantacin, por lo menos formal, se haescrito con fusil y sangre en Amrica Latina, se critique con tanto desparpajo ladeliberacin parlamentaria y su producto, y juzgara como un gesto oportunistacalificar a la obediencia a la ley con el caricaturizado estigma del formalismo, paraensalzar el antiformalismo del juez que todo lo puede, del justiciero vestido detoga.

Con todo esto quiero decir que la atribucin terica y prctica de fuerza vinculantea los precedentes judiciales no constituye una novedad en nuestro ordenamientojurdico. Tampoco representa el abandono de un modelo de formalismo que, di-cho sea de paso, no ha existido en ningn lugar del orbe, ni an en el escenario dela Francia posrevolucionaria: el formalismo del juez que, como insinuabaMontesquieu, se limitara a pronunciar las palabras de la ley, el de un juez subsuntorsin creatividad, de fcil reemplazo hoy da por un programa informtico de media-no desarrollo. Por el contrario, es preciso reconocer que, al igual que la ley, elprecedente judicial o, dicho de un modo ms armnico con nuestra tradicinjurdica, la jurisprudencia, tiene hoy da en el orden jurdico colombiano el carc-ter de fuente formal y material del derecho. Igualmente, debe aceptarse que este

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carcter de fuente del derecho no es una innovacin de la jurisprudencia constitu-cional ni de la Constitucin Poltica de 1991 que, por lo dems, en su artculo 230trata el tema con una formulacin ms bien tradicionalista . Como consecuen-cia, y dado que no hay fuente del derecho que no tenga fuerza vinculante, pues unoy otro concepto son las dos caras de una misma moneda, conviene aceptar ab initioque la jurisprudencia tiene fuerza vinculante en el orden jurdico colombiano yque, de uno u otro modo, siempre la ha tenido.

Lo que no es evidente, y ms an, constituye el aspecto que despierta las perple-jidades de mayor connotacin, es por qu la jurisprudencia debe desplegar fuerzavinculante en nuestro ordenamiento jurdico y, consecuentemente, cmo debecaracterizarse a esta propiedad. En qu podemos fundarnos para afirmar que lajurisprudencia tiene fuerza vinculante en Colombia? Es esta fuerza vinculanteidntica a la que caracteriza a la Constitucin y a la ley, o tiene rasgos sui generis?Acaso es una fuerza vinculante menos fuerte o menos vinculante, una fuerzavinculante soft o light, por as decirlo? Y si es as, qu circunstancias determinanestas atenuaciones o matizaciones?

Para enfrentar estos interrogantes, conviene sealar que la idea de atribuirfuerza vinculante a la jurisprudencia en el ordenamiento jurdico colombiano,como todo asunto de todo o nada, puede dar lugar a dos tesis contrarias: una tesisescptica y otra optimista. En este artculo ser abordada la tesis escptica en laprimera parte y la tesis optimista en la segunda.

Primera parte: La tesis escptica

I. Planteamiento

La tesis escptica descree de la posibilidad de fundamentar en las disposicio-nes de nuestro derecho la idea de que la jurisprudencia pueda tener fuerzavinculante. Su principal asidero estriba en una interpretacin tradicionalistadel artculo 230 de la Constitucin, que establece la sujecin de los jueces sloal imperio de la ley, y atribuye a la jurisprudencia el carcter de criterio auxi-liar de la actividad judicial. De acuerdo con la interpretacin tradicionalistade este artculo, la nica fuente formal del derecho que vinculara a los juecessera la ley sumada a la Constitucin (en virtud del artculo 4 de su texto) ya las dems fuentes cuya fuerza vinculante estuviese reconocida expresa-mente por la ley (los actos administrativos, los contratos, las convencionescolectivas y la parte resolutiva de las providencias judiciales) - . Por lo dems, lajurisprudencia, entendida como la parte motiva de las sentencias de los jueces, yen especial de las altas cortes, sera nicamente un criterio auxiliar, es decir, una

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gua no vinculante para el juez, que podra inspirarlo si se enfrentase a una dudasobre el sentido de la ley, pero que de ninguna manera lo atara.

La tesis escptica enfatiza que, por ejemplo, en lo concerniente a las senten-cias de la Corte Constitucional, en Colombia no existe una disposicin como elartculo 5.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de Espaa2 que, en concordanciacon el artculo 164.1 de la Constitucin Espaola3 y el 40.2 de la Ley Orgnica delTribunal Constitucional4, impone a los jueces ordinarios el deber de sujetarse a lajurisprudencia de este Tribunal5. Tambin denuncia la ausencia en nuestro orde-namiento de textos como los 31.I y 31.II de la Ley del Tribunal ConstitucionalFederal alemn6, que atribuyen a sus sentencias efecto vinculante frente a todos lospoderes pblicos y fuerza de ley a aquellas decisiones que adopta en el controlabstracto de normas y que son declaratorias de inconstitucionalidad. Por ltimo,dicha postura argumenta lo incongruente que resulta con nuestro sistema jurdi-co, pregonar la incorporacin del principio del stare decisis, en sus modalidadesvertical y horizontal, que es ms bien propio de un modelo como el case law de lajurisprudencia norteamericana7.

2Dicho artculo 5.1 literalmente dispone:La Constitucin es la norma uprema del ordenamientojurdico y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las Leyes yReglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de losmismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo deprocesos.3 En este artculo establece la Constitucin Espaola:Las sentencias del Tribunal Constitucional sepublicarn en el boletn oficial del Estado con los votos particulares, si los hubiere. Tienen el valor decosa juzgada a partir del da siguiente de su publicacin y no cabe recurso alguno contra ellas. Las quedeclaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no selimiten a la estimacin subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos.4 Esta disposicin prescribe:En todo caso, la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia recada sobreLeyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habr de entenderse corregidapor la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los recursos y cuestiones deinconstitucionalidad.5 Cfr. Augusto Martn de la Vega, Estudios sobre la eficacia de la sentencia constitucional, UniversidadExternado de Colombia, Bogot, coleccin Temas de derecho pblico, nm. 68, p. 58 y ss. Asimismo,Leonor Moral Soriano, El precedente judicial, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 162 y ss.6 Su texto es: Artculo 31.1. Las resoluciones del Tribunal Constitucional Federal sern vinculantespara los rganos constitucionales de la Federacin y de los Estados regionales, as como paracualesquiera tribunales y autoridades. 2. En los casos de los nmeros 6, 11, 12 y 14 del artculo 13 laresolucin del Tribunal Constitucional Federal tendr fuerza de ley. La tendr asimismo en los casosdel propio artculo 13, nmero 8 a, cuando el Tribunal Constitucional Federal declare una leycompatible o incompatible con la Ley Fundamental o bien como nula7 Cfr. En castellano sobre este principio: Ana Laura Magaloni Kerpel, El precedente constitucional en elsistema judicial norteamericano, Mc Graw Hill, Madrid, 2001, p. 38 y ss.

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Como es bien sabido, entre otras razones por la sntesis de Diego Lpez Medina8,la tesis escptica encontr abanderados en varios magistrados de la primera CorteConstitucional y se perfil como la doctrina reinante, entre otras, en las Senten-cias C-113 de 1993, C-131 de 1993 y C-083 de 1995. Del mismo modo, su espritucal en la redaccin originaria del artculo 48 de la Ley Estatutaria de la Adminis-tracin de Justicia, que reiter que la parte motiva de las sentencias proferidas porla Corte Constitucional constituir criterio auxiliar para la actividad judicial ypara la aplicacin de las normas de derecho en general. La Corte Constitucionalmatiz la redaccin prstina de esta disposicin, para atribuir carcter obligatoriogeneral a las interpretaciones que ella misma hace por va de autoridad9.

La tesis escptica ha recibido recientemente una vigorosa defensa en losargumentos de Alexei Julio Estrada10. En el trasfondo del pensamiento de esteautor se halla la idea de que las expresiones carcter vinculante y criterioauxiliar son incompatibles entre s. Por esta razn, la jurisprudencia o bienes una fuente del derecho principal con carcter vinculante o bien es un merocriterio auxiliar. Esta sera entonces una disyuntiva irreducible y en todoordenamiento jurdico slo cabra optar por una de las posibilidades, por unode los cuernos del dilema, como se dira en otras latitudes. En el sentir de JulioEstrada, el Constituyente colombiano de 1991 parece que se decant decidi-damente por la segunda opcin, es decir, por catalogar a la jurisprudenciacomo criterio auxiliar y por descartar paralelamente cualquier hiptesis deotorgarle carcter vinculante. De esto se seguira, segn este autor, que laCorte Constitucional incurrira en un dislate cuando, como lo hace en senten-cias antiguas y relativamente recientes, incluye a la jurisprudencia dentro delimperio de la ley al que est sujeto el juez. El yerro de la Corte se debera ados razones:

En primer lugar, porque el precepto en cuestin (es decir, elartculo 230 de la Constitucin Poltica) lo que en realidad

8 El derecho de los jueces, Legis, 2000, captulo I.9 Cfr. La Sentencia C-037 de 1996. Cfr. Un comentario de esta Sentencia en este aspecto:Germn Lozano Villegas, El valor normativo de las sentencias de la Corte Constitucional conocasin del control abstracto de normas y su incidencia en el sistema de fuentes del derecho: el casocolombiano, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 38 y ss.10 Cfr. El precedente jurisprudencial. Un breve estudio del estado de la cuestin en lajurisprudencia constitucional durante el ao 2001, en AAVV (Eduardo Montealegre LynettCoordinador), Anuario de derecho constitucional. Anlisis de jurisprudencia de la CorteConstitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, especialmente la nota 13de la p. 50.

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persigue es asegurar la autonoma funcional de los jueces, estoes, la independencia externa e interna de los funcionarios judi-ciales frente a los otros poderes pblicos y al interior de lamisma rama, autonoma que resulta claramente amenazadacon una teora fuerte del precedente; por otra parte, se preten-de evadir el problema planteado por la segunda parte de lanorma constitucional que expresamente le otorga a la juris-prudencia el carcter de criterio auxiliar.

II. Crtica de la tesis escptica

En contra de la tesis escptica cabe oponer por lo menos cuatro argumentos.

1. De acuerdo con el primero de ellos, esta tesis resulta contraria a laintuicin, incluso en un sistema de derecho continental estructurado a lamanera del escalonamiento jurdico propuesto por Adolf Julius Merkl ensus famosos Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues11, e incor-porado con presteza por Kelsen a su Teora Pura del Derecho. En todosistema de derecho continental, las fuentes formales que aparecen revesti-das con fuerza vinculante son las creadas mediante procedimientos explci-tamente previstos para la creacin de normas como la Ley y los ActosAdministrativos y por autoridades con competencias especficas para ello,y no para la aplicacin de normas como la Jurisprudencia -. Sin embar-go, como el propio Kelsen reconocera sin ambages en su virulenta crticaa Schmitt en torno al tema del juez constitucional, as como es imposibleseparar la justicia de la poltica, tambin lo es trazar una barrera fronteri-za, un abismo insalvable entre la creacin y la aplicacin del derecho12. Deesta manera, carecera de sentido enajenar toda virtualidad creadora a losprocedimientos de aplicacin de normas y a las autoridades que los llevana cabo, as como negar fuerza vinculante al producto de tales procedimien-tos: la Jurisprudencia.

2. El segundo reparo que puede formularse contra la tesis escptica esque ella eliminara toda posible proyeccin, en nuestro ordenamiento jur-

11 Adolf Julius Merkl, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, en Id.,Gesammelte Schriften, I. Tomo: Grundlagen des Rechts, Duncker & Humblot, Berln, 1995, p. 437 y ss.12 Hans Kelsen, Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, Traduccin y notas de Roberto J. Brie,con estudio preliminar de Guillermo Gasi y supervisin tcnica de Eugenio Bulygin, Tecnos,Madrid, 1995, p. 18 y ss.

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dico, de los argumentos que hablan a favor de reconocer fuerza vinculante ala jurisprudencia. Algunos de estos argumentos son los siguientes13:

a. La bsqueda de la coherencia. Si se ha decidido en el pasado un caso dedeterminada manera de acuerdo con el derecho, es coherente que hoy sea obliga-torio decidir del mismo modo un caso idntico o similar.

b. El respeto al principio y derecho a la igualdad. El derecho debe tratar delmismo modo, con las mismas soluciones, a los sujetos implicados en casos idnticoso similares, anteriores, presentes y futuros. Esta es, asimismo, una exigencia delprincipio de universalidad.

c. La garanta de la estabilidad del sistema jurdico. La estabilidad de todosistema jurdico exige la permanencia en el tiempo de las reglas jurdicas relativas ala aplicacin del derecho a los casos concretos y ello, a su vez, exige la uniformidadde dicha aplicacin. La estabilidad es a su vez un presupuesto de la seguridad jur-dica y del respeto del principio de la confianza legtima14.

d. La preocupacin de reducir el mbito de de discrecionalidad de los jueces deinferior jerarqua en la administracin de justicia. Resulta paradjico que, paraoponerse a la atribucin de fuerza vinculante a la jurisprudencia, se afirme que deeste modo se aumenta la discrecionalidad judicial. En realidad, es todo lo contra-rio: cuanto ms vinculado est el juez inferior a las reglas de la jurisprudenciaestablecidas por los jueces de mxima jerarqua en el sistema, menor ser el mbitode discrecionalidad del que puedan gozar. Como es evidente, esta estrategia sacrifi-ca la libertad creativa del juez inferior, pero redunda en beneficio de la coherenciadel sistema.

13 Cfr. Sobre estos argumentos: Robert Alexy y Ralf Dreier, Statutory Interpretation in the FederalRepublic of Germany, en AAVV (Neil MacCormick y Robert Summers Edts), Interpreting Statutes. AComparative Study , Dartmotuh, Aldershot, Brookfield, Hong Kong, Singapore, Sydney, 1993, p. 82 yss. En el mismo tomo: Neil MacCormick y Robert Summers, Interpretation and Justification, p. 518y ss. Asimismo: Theodore M. Benditt, The Rule of Precedent, en Lawrence Goldstein (Editor),Precedent in Law, Clarendon Press, Oxford, 1987, p. 89 y ss.; y Leonor Moral Soriano, A progressiveFoundation of Precedents, ARSP, Vol. 86, 2000, cuaderno 3, p. 327 y s s.14 Cfr. La Sentencia C-836 de 2001: La previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza sobre elcontenido material de los derechos y obligaciones de las personas, y la nica forma en que se tienedicha certeza es cuando se sabe que, en principio, los jueces han interpretado y van a seguirinterpretando el ordenamiento jurdico de manera estable y consistente. [] En su aspectosubjetivo, la seguridad jurdica est relacionada con la buena fe, consagrada en el artculo 83 de laConstitucin a partir del principio de la confianza legtima. Este principio constitucional garantiza alas personas que ni el Estado ni los particulares, van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadasaisladamente tengan un fundamento jurdico, pero que al compararlas, resulten contradictorias.

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3. Ahora bien, la tercera objecin contra la tesis escptica aduce que en lajurisprudencia pueden hallarse los elementos que conforman el concepto defuerza vinculante de la ley (la existencia de una norma, y de un titular quetiene un derecho frente a un destinatario que tiene el deber de llevar a cabolo prescrito por la norma, so pena de hacerse acreedor a una sancin), si seanaliza con base en los modelos ms comunes del mismo. Como ya se hadicho, aqu se entiende por jurisprudencia la parte motiva de las sentenciasjudiciales y se hace valer que en ella se encuentran los elementos que confor-man el concepto de fuerza vinculante. Sin embargo, esta afirmacin no esevidente, sino algo que la tesis optimista debe fundamentar para poder im-ponerse como la tesis correcta.

4. Por ltimo, es incluso posible desvirtuar el argumento principal en quese funda la tesis escptica y que parte de la ya expuesta interpretacin restrin-gida del artculo 230 de la Constitucin. Para desvirtuar este argumento espreciso referirse a tres aspectos: el argumento de la independencia judicial, elconcepto de imperio de la ley y el concepto de criterio auxiliar.

En lo que concierne al argumento de la independencia judicial, en contrade la opinin de Alexei Julio Estrada, debe decirse que no parece del todoclaro que este argumento tenga mucho que ver con la fuerza vinculante de lajurisprudencia; mejor an, no se entiende cmo el hecho de reconocer quelos jueces estn vinculados a la jurisprudencia, pueda poner en jaque a laindependencia judicial. Es evidente que el principio de independencia judi-cial no es incompatible con la vinculacin del juez al sistema de fuentes delderecho, sino que le es complementario. De acuerdo con este principio, eljuez debe decidir los casos que se presenten a su examen, slo con fundamen-to en el sistema de fuentes del derecho y no en el sentido en que se lo indiquela influencia que otros poderes ejerzan: el ejecutivo, el legislativo, poderesprivados u otros funcionarios de la rama judicial. En cuanto a estos ltimos,es bien palmaria la diferencia que media entre sus opiniones e intereses priva-dos y la jurisprudencia. Lo que implica la atribucin de fuerza vinculante a lajurisprudencia es, desde luego, que el juez futuro est sujeto a las decisionesexistentes en el sistema jurdico, mediante las cuales se han resuelto casospasados, y no a las opiniones o intereses de los dems jueces, sobre todo delos magistrados de las altas cortes. Esta diferencia es incluso parangonablecon la distincin que se presenta entre la Ley y las opiniones e intereses de loscongresistas. De ningn modo podra pensarse que el deber judicial de apli-car la ley vulnera el principio de independencia judicial, pues la ley no seconfunde con los intereses y opiniones privadas de los congresistas. La inde-pendencia judicial no es la autonoma del juez frente al sistema de fuentes del

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derecho15, sino frente a la influencia de poderes, opiniones e intereses que sesitan por fuera de dicho sistema16. Una interpretacin diferente del princi-pio de independencia judicial no sera acorde con la Constitucin17.

El segundo aspecto que ha de considerarse es el concepto de imperio de laley. Sobre este concepto debe decirse, que desde muy temprano la jurispru-dencia constitucional reconoci que la expresin imperio de la ley, conteni-da en el artculo 230 de la Constitucin, se refiere a todo el ordenamientojurdico: De ah que la palabra ley que emplea el primer inciso del artculo230 de la C.P. necesariamente designe ordenamiento jurdico.18 Tienerazn la alta Corte cuando considera absurdo entender la palabra ley sloen la acepcin de ley formal, es decir, la expedida por el Congreso:

el cometido propio de los jueces est referido a la aplicacindel ordenamiento jurdico, el cual no se compone de una nor-ma aislada la ley captada en su acepcin puramente formal sino que se integra por poderes organizados que ejercen un tipoespecfico de control social a travs de un conjunto integrado yarmnico de normas jurdicas19.

15 La idea de que la independencia judicial no puede esgrimirse como argumento para que eljuez eluda la aplicacin del ordenamiento jurdico ha sido reiterado por la CorteConstitucional en reiteradas oportunidades. Cfr. Por ejemplo, las Sentencias T-231 de 1994,T-123 de 1995 y T-345 de 1996. As tambin en la ms reciente T-054 de 2003: ha desealarse que el principio de independencia judicial se funda en la necesaria relacin deobediencia y acatamiento que en todo momento ha de observar el juez frente alordenamiento jurdico.16 La autonoma funcional del juez busca evitar que las decisiones judiciales sean el resultadode mandatos sobre el funcionario que las adopta. Sentencia T-249 de 1995.17 Es evidente que si el principio de independencia judicial se interpreta de manera absoluta,se terminar por restar toda eficacia al principio de igualdad. En la aplicacin de la ley, losjueces podran a su amao resolver las controversias que se debaten en los procesos. En estahiptesis no se podra objetar el hecho de que simultneamente el juez, enfrentado a dossituaciones sustancialmente idnticas, fallase de distinta manera. Sentencia T-123 de 1995.18 Cfr. Por ejemplo, entre muchas otras, las Sentencias C-131 y C-486 de 1993. Esta doctrinase ha consolidado y reiterado en importantes sentencias ms recientes como la C-836 de2001, en la que se puede leer: La sujecin de la actividad judicial al imperio de la ley, comose dijo anteriormente, no puede reducirse a la observacin minuciosa y literal de un textolegal especfico, sino que se refiere al ordenamiento jurdico como conjunto integrado yarmnico de normas, estructurado para la realizacin de los valores y objetivos consagradosen la Constitucin.19 Ibdem.

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Por tanto, la sujecin del juez es a todo el ordenamiento jurdico ydentro de este, como es evidente, se encuentra la jurisprudencia, junto aotras fuentes del derecho, como la costumbre, las convenciones colectivas,los tratados internacionales, etc., cuya fuerza vinculante nadie pondra entela de juicio. La sujecin del juez en exclusiva a la ley en sentido formal, deningn modo podra ser concordante con los postulados del Estado Cons-titucional.

Hasta aqu todo muy bien. Lo que sin embargo no parece muy claro,como Alexei Julio Estrada advierte con agudeza, es en qu sentido debecomprenderse la expresin criterio auxiliar que se encuentra en el mismoartculo 230 de la Constitucin, y, ms an, si es posible entender estaexpresin en alguna acepcin que sea compatible con la atribucin de fuer-za vinculante a la jurisprudencia. Debe reconocerse que el significado mscoloquial y comn de la expresin criterio auxiliar, es discordante condicha atribucin de fuerza vinculante. En palabras de Lpez Medina, deacuerdo con este significado ms comn, que fue utilizado por la CorteConstitucional en la Sentencia C-083 de 1995,

los precedentes judiciales son tan slo guas ilustrativas yoptativas de la actividad judicial y () no es posible argumen-tar un quebranto del sistema de derecho si un juez dado, en uncaso concreto analogizable, se niega a seguir otra decisin si-milar decidida por l mismo, por un superior jerrquico o in-cluso por la propia Corte Constitucional20.

Si as se entendiera concepto de criterio auxiliar, entonces la jurispru-dencia tendra slo un valor indicativo, el de un buen consejo pero no elde una obligacin jurdica. Dadas estas circunstancias, surge el interrogan-te de si esta definicin ms coloquial y comn de criterio auxiliar, es unadefinicin constitucionalmente adecuada. Si lo fuera, entonces la tesis es-cptica triunfara sin ms reparos sobre la tesis optimista, pues de ningunamanera podra atribuirse fuerza vinculante a la jurisprudencia, en contradel texto de la propia Constitucin. Por ello, uno de los principales retosa los que se enfrenta la tesis optimista es la construccin de un concepto decriterio auxiliar que sea constitucionalmente adecuado, es decir, cohe-rente con la interpretacin de la expresin imperio de la ley que venimosde explicar y con la imagen del sistema de fuentes del derecho diseado porla Constitucin, y que adems sea compatible con la posibilidad de que la

20 Diego Lpez Medina, El derecho de los jueces, Op. Cit., p. 23.

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jurisprudencia tenga fuerza vinculante. Este es uno de los propsitos msimportantes de la segunda parte de este artculo.

Segunda parte: La tesis optimista

A diferencia de la tesis pesimista, la tesis optimista considera plausible, eincluso necesario, atribuir fuerza vinculante a la jurisprudencia en el siste-ma jurdico colombiano. Es bien posible formular algunos reparos a estatesis (I) que, sin embargo, puede responder a ellos con solvencia y proponerun planteamiento que se adecua ms a nuestra Constitucin que la tesispesimista (II). Este planteamiento incluye una fundamentacin plausible dela tesis optimista.

I Los problemas de la tesis optimista

La tesis optimista se enfrenta a dos tipos de problemas: tericos yprcticos.

Problemas tericos

Es posible objetar que la tesis optimista no toma en cuenta los argumen-tos que hablan en contra de la atribucin de la fuerza vinculante a la juris-prudencia. Los argumentos ms representativos, en contra de la tesis opti-mista y que respaldan la tesis pesimista, son los siguientes21. Entre estosargumentos existe un nexo conceptual.

1. Es bien cierto que el otorgamiento de fuerza vinculante a la jurispru-dencia redunda en la coherencia del ordenamiento jurdico. Sin embargo,esta ganancia se paga con el altsimo costo de impedir la evolucin y elcambio de la jurisprudencia, bien sea para amoldarse a las vicisitudes quesobrevengan en la realidad social o para corregir los errores interpretativosdel pasado.

Frente a esta crtica cabe decir que, antes que una objecin, lo que plan-tea es un desafo a la tesis optimista. Una tesis que impidiera cualquierposibilidad de evolucin y cambio de la jurisprudencia estara llamada sinvacilacin al ms estrepitoso de los fracasos. Es por ello que an los adalidesde las tesis ms radicales en cuanto a la fuerza vinculante, admiten la po-

21 Cfr. Sobre estos argumentos, por ejemplo, Theodore M. Benditt, The Rule of Precedent,loc. lit.

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sibilidad de inaplicar un precedente anterior en un determinado caso nuevo,cuando las propiedades de ste son distintas (distinguish), o incluso, admitenla posibilidad de cambiar los precedentes (overruling). Por lo tanto, el desafoconsiste ms bien en postular una doctrina de la inaplicacin del precedenteanterior y del cambio de precedente, que sea constitucionalmente adecuada.El xito de la tesis optimista depende en gran medida de ello.

2. El segundo reparo contra la tesis optimista tiene tambin una conexincon el anterior. La objecin reconoce que la fuerza vinculante de la jurispru-dencia es una estrategia para hacer efectivos los principios de igualdad yuniversalidad. No obstante, enfatiza que del propio principio de igualdadtambin se sigue que, en ocasiones, para corregir un error interpretativoresulta imprescindible tratar de modo diferente dos casos idnticos. Asimis-mo, postula que a veces es necesario tratar diferente dos casos similares, por-que, si bien ellos comparten algunas propiedades, la ratio decidendi tiene quever con una propiedad que se presenta slo en uno de ellos, o se presenta dedistinta manera en ambos.

Es palmario que esta segunda objecin reenva al mismo desafo que elprimer reparo propone a la tesis optimista: la construccin de una doctrinaadecuada sobre la inaplicacin y el cambio de precedente.

3. Al mismo desafo reconduce la tercera crtica, segn la cual, la bsque-da de la estabilidad del sistema jurdico no puede ser el nico objetivo de laarticulacin de la jurisprudencia como fuente de derecho. Junto a la estabi-lidad, tambin es necesario garantizar la flexibilidad del sistema. La flexibili-dad, as como el valor de la justicia material que en este aspecto como casisiempre se contrapone a la seguridad jurdica, tambin dependera de laposibilidad de cambio de la jurisprudencia.

4. Por ltimo, se intenta desacreditar la preocupacin por reducir el m-bito de discrecionalidad del juez inferior, que propugna la tesis optimista,con el argumento de que este mbito debe mantenerse, si se quiere que todoslos jueces puedan contribuir a la actualizacin del derecho. Si el juez inferiory posterior debe estar sujeto a lo decidido tiempo atrs por el juez superior,entonces el derecho corre el riesgo de petrificarse.

Como es evidente, esta ltima crtica remite tambin al desafo de cons-truir una doctrina del distinguish y el overruling, que deje a salvo la posibilidadde que el juez inferior y posterior pueda proponer nuevas interpretacionesdentro del sistema jurisprudencial.

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Problemas prcticos

Los problemas prcticos que suscita la tesis optimista se refieren a ciertascaractersticas de nuestra realidad y de nuestra institucionalidad, que ha-ran inviable la aceptacin y la operatividad de la tesis optimista. Los prin-cipales problemas prcticos son los siguientes:

1. La inexistencia de una nica jurisdiccin en donde se reconozca lasuperioridad jerrquica de una sola corte. En Colombia, por el contrario,y a partir de lo establecido por la Constitucin, existira una pluralidad dejurisdicciones (la jurisdiccin ordinaria art. 234 y 235 C.P. -, la jurisdic-cin contencioso administrativa art. 236 a 238 C. P., la jurisdiccinconstitucional art. 239 a 245 C. P. -, las jurisdicciones especiales art. 246a 248 C. P., adems de la Fiscala General de la Nacin art. 249 a 253 C.P. y el Consejo Superior de la Judicatura art. 254 a 256 C. P.), sin quepueda reconocerse una jerarqua entre ellas. Si se atiende slo al sentido delas disposiciones constitucionales que las regulan, a primera vista puedepensarse que la Constitucin las establece como jurisdicciones indepen-dientes que se sitan en un mismo nivel jerrquico. Sin lugar a dudas, elConsejo Superior de la Judicatura tendra una prelacin, pero nicamenteen el plano administrativo, como administrador de la carrera judicial einstancia que dirime los conflictos de competencia que ocurran entre lasdistintas jurisdicciones (art. 256 C.P.). Pero, aparentemente, la Constitu-cin nada parece decir sobre la jerarqua en el plano jurisdiccional, es de-cir, en cuanto a la interpretacin del ordenamiento jurdico. De este modo,en Colombia no habra una nica Corte Suprema. La Corte Suprema deJusticia lo sera slo en los asuntos de la jurisdiccin ordinaria y las demscortes en los mbitos de sus competencias. A pesar de ello, no puede des-cartarse que existan intersecciones entre estos mbitos, sobre todo entre lacompetencia de la Corte Constitucional sealadamente por la va de laaccin de tutela y las competencias de la Corte Suprema de Justicia y elConsejo de Estado, y la Constitucin no prev qu jurisprudencia es aqu-lla que est llamada a prevalecer sobre las dems y a adquirir el carcter y lafuerza vinculante de precedente.

2. El segundo problema prctico consiste en la carencia de un sistemaexhaustivo de compilaciones jurisprudenciales, mediante el cual se divul-gue no slo la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de las demsaltas cortes, sino las sentencias de todos los jueces. No cabe esperar que elEstado se encargue de la onerosa labor de publicar y difundir todas lassentencias. Por lo menos en los pases anglosajones, el funcionamiento del

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Common Law es tributario de los esfuerzos de los compiladores y comentaristasprivados - Blackstone es uno de los ms conocidos -, que se ocupan de sistemati-zar permanentemente el cuerpo de normas que constituyen la jurisprudencia.En Colombia los editores privados apenas comienzan a interesarse por la publi-cacin sistemtica de algunos leading cases de la Corte Constitucional, la CorteSuprema de Justicia y el Consejo de Estado.

3. El tercer problema prctico es la insuficiencia de la casacin y del recurso desplica ante la jurisdiccin contenciosoadministrativa, como mecanismos paracontrolar la falta de sometimiento de los jueces a la jurisprudencia y la inexisten-cia de un mecanismo alternativo que garantice el acatamiento de la jurispruden-cia constitucional. Es cierto que la interposicin de una accin de tutela contraprovidencias judiciales que no se sometan a la jurisprudencia constitucional seabre como una va de control, pero de momento su cauce parece ser demasiadorestringido.

II. Planteamiento

De todo lo anterior se sigue, que la fundamentacin de una tesis optimistaacerca de la fuerza vinculante de la jurisprudencia en el ordenamiento jurdicocolombiano debe comprender por lo menos dos aspectos. En primer lugar, debeexplicar por qu es posible identificar en la jurisprudencia los elementos quecomponen el concepto de fuerza vinculante (1). De esa explicacin tambin sedesprende la interpretacin del concepto de criterio auxiliar del artculo 230 dela Constitucin, que debe proponerse como concepto constitucionalmente ade-cuado, y una propuesta de solucin para los problemas prcticos antes mencio-nados. En segundo trmino, la fundamentacin debe explicar cules son lascaractersticas especiales que este concepto adquiere cuando se predica de la juris-prudencia, en particular aqullas que se derivan de la necesidad de salvaguardarsiempre la posibilidad del distinguish y el overruling (2).

1. Los elementos de la fuerza vinculante de la jurisprudencia

El concepto de fuerza vinculante es tal vez uno de aquellos que los juristasmencionamos con mayor frecuencia, pero uno de los ms evanescentes, de losms difciles de definir. La dificultad radica en las implicaciones filosficas que leson relativas y en sus conexiones con otros conceptos fundamentales para elderecho, tales como los de obligacin jurdica, deber jurdico o validez jurdica.Aqu desde luego no puede emprenderse una investigacin completa sobre esteconcepto. Nos deber bastar con avanzar una definicin operativa que puedaservir de base para nuestros propsitos concretos.

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Nosotros caracterizaremos a la fuerza vinculante como una propiedad de lasnormas jurdicas, que consiste en atribuir a su destinatario el deber de obedecero seguir lo prescrito por ellas, so pena de hacerse merecedor de una sancin. Estedeber de obediencia que se atribuye al destinatario, es correlativo a un derechosubjetivo, que radica en cabeza de otro individuo (el titular), quien a su vez tienela competencia para exigir judicialmente del destinatario el cumplimiento de sudeber22 y de solicitar que se imponga una sancin en caso de que el deber no secumpla. Esta definicin, de clarsima estirpe kelseniana23, est compuesta enton-ces por los siguientes elementos:

a. La existencia de una norma jurdica que prescribe la realizacin u omisinde una conducta;

b. La existencia de un destinatario que tiene el deber jurdico de realizar uomitir dicha conducta;

c. La existencia de un titular que tiene el derecho subjetivo de exigir judicial-mente la realizacin u omisin de la conducta prescrita por la norma jurdica; y

d. La existencia de una sancin que debe imponerse al destinatario de lanorma jurdica, en caso de que ste no lleve a cabo la conducta debida24.

Si se parte de esta definicin, es claro que estos cuatro elementos aparecen enla jurisprudencia de la siguiente manera:

a. El primer elemento es la existencia de una norma jurdica que prescriba larealizacin u omisin de una conducta.

22 Sobre la correlacin entre derecho subjetivo y deber jurdico: W. N. Hohfeld, Conceptos jurdicosfundamentales, Fontamarra, Mxico, 1997, p. 47 y ss.23 Cfr. Hans Kelsen, Teora pura del derecho, traduccin de la primera edicin, Eudeba, BuenosAires, 1999, p. 60 y ss; 65 y ss.24 Desde luego, este concepto de fuerza vinculante es aplicable slo a las normas jurdicas y no alas normas morales. Asimismo, es evidente que prescinde de elementos referidos claramente a lapsicologa del sujeto, como aquellos que aluden al papel que las normas jurdicas juegan comorazones para la accin. Es bien cierto que los conceptos de fuerza vinculante que toman encuenta esta dimensin de las normas jurdicas, sealadamente el de Joseph Raz, consiguendescribir en un horizonte bien amplio y profundo la forma en que funciona la fuerza vinculante,no slo como un elemento propio del deber ser, sino como un elemento fctico, que penetra enla psiquis del individuo y lo motiva en la toma de decisiones. Con todo, aqu no resultaimprescindible discutir ni tomar en cuenta esta dimensin, porque las consideraciones que sedesprenden de ella son aplicables a cualquier tipo de razones jurdicas, sin importar suproveniencia. El problema consiste aqu ms bien en establecer, si las razones que provienen dela jurisprudencia merecen el calificativo de jurdicas y si es as, en qu medida lo son. Sobre laconcepcin de Joseph Raz, Cfr. Su libro: Razn prctica y normas, Centro de EstudiosConstitucionales, Madrid, 1991.

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Sobre este aspecto, parece claro que la parte resolutiva de toda sentenciacontiene siempre por lo menos una norma jurdica. Kelsen designa a estasnormas jurdicas con el apelativo de normas jurdicas individuales25. De lamisma manera lo hace G. H. Von Wright26. Estas normas son el productode la aplicacin, por parte del juez, de las normas generales de la ley o de losactos administrativos a los casos concretos.

Sin embargo, resulta meridiano que no son estas normas las que adquie-ren relevancia cuando se discute sobre la fuerza vinculante de la jurispruden-cia. Quien invoca esta fuerza vinculante, por lo general apunta a la existen-cia de ciertas normas en la parte motiva de las sentencias. Estas normashabran sido fundamentadas y concretadas por el juez para resolver un casoanterior y seran aplicables a casos futuros. Estas normas tendran por endeun carcter general y no seran entonces normas individuales. En razn deesta circunstancia, la pregunta es, ms bien, si existen normas jurdicas gene-rales en la parte motiva de las sentencias, y en caso de que ello fuere as,conviene definir qu clase de normas jurdicas seran.

Es bien posible que la idea de que existan normas jurdicas generales en laparte motiva de las sentencias, suscite de entrada cierta oposicin, en unsistema como el nuestro, de indiscutible prosapia continental. Como ya semencion, la imagen tradicional del sistema de fuentes del derecho, estructu-rado a la manera de la construccin escalonada de Merkl, sita la creacinde las normas jurdicas en los procedimientos decisorios que para el efecto ycon esa explcita intencin tienen lugar en el seno del Congreso y de la Ad-ministracin. Desde esta perspectiva, la norma jurdica surge de un procedi-miento que tenga como fin explcito su creacin y de una autoridadespecficamente habilitada para ello. En principio, esta concepcin es puesajena, e incluso opuesta, a la hiptesis de que las normas jurdicas puedansurgir de la actividad jurisdiccional, es decir, de procedimientos ya nodecisorios sino argumentativos, que no tienen como fin la creacin de nor-mas generales, sino lo correlativo, es decir, su aplicacin, y que son desarro-llados por una autoridad, el juez, que en principio tampoco tiene competen-cia para crear normas generales, sino nicamente para aplicarlas a supuestosde hecho muy determinados. Desde este punto de vista, las consideracionesincluidas en la parte motiva de una sentencia seran argumentos que servi-

25 Hans Kelsen, Teora General del Derecho y del Estado, Universidad Nacional Autnoma deMxico, Mxico D.F., 1995, p. 159 y ss.; Id., Teora General de las normas, Trillas, Mxico D.F.,1994, p. 25 y ss; 272 y ss.26 G. H. Von Wright, Norm and Action, Routledge and Kegan Paul, Londres, 1963, p. 77 y ss.

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ran para justificar la parte resolutiva, explicaciones del sentido del fallo,pero de ninguna manera, normas. La nica norma jurdica que podraaparecer en la parte motiva de una sentencia, sera la norma general de la leyo del acto administrativo que habra de aplicarse al caso concreto. Laliteralidad de esta norma, simplemente reiterada en la sentencia respectiva,sera la premisa mayor del razonamiento judicial. La premisa menor consis-tira en la descripcin del caso el enunciado subjuntivo como lo denominaHart27 y la consecuencia del razonamiento sera la decisin contenida en laparte resolutiva.

A pesar de lo anterior, conviene observar que algunos desarrollos de lateora del derecho acuados en las ltimas dcadas del Siglo XX, y que hantenido a su vez como base ciertos interesantes planteamientos de la filosofadel lenguaje, han proporcionado argumentos insoslayables que indican que,por razones lingsticas, el juez est llamado a concretar y fundamentar au-tnticas normas generales en la parte motiva de sus sentencias o, dicho deotro modo, que la labor de aplicacin judicial del derecho va necesariamenteaparejada a la creacin, tambin judicial, de normas jurdicas.

Quizs el principal de estos desarrollos fue el esclarecimiento de la distin-cin entre disposicin y norma, que con tan admirable clarividencia expusieraVezio Crisafulli en una de sus ms clebres contribuciones a la Enciclopedia delDiritto28. Si las piezas del derecho se contemplan desde la ptica de esta distin-cin, todos los escalones de la construccin escalonada del ordenamiento jur-dico, o sea, la Constitucin, la ley, los actos administrativos, los contratos y lassentencias en su parte resolutiva -, aparecen como un conjunto de disposicio-nes y no de normas jurdicas. Las fuentes del derecho son disposiciones, en elsentido de textos o enunciados, de los cuales, considerados de manera aislada,nada se deriva. Se trata nicamente de un elenco de signos que por s mismosno tienen ningn significado. El significado les viene atribuido slo cuando seinterpretan. Ese significado que la interpretacin les otorga es un conjunto denormas. Dicho de otro modo, los textos jurdicos son solamente disposicio-nes, signos que establecen ciertas normas. Estas normas son el significado quese les atribuye, significado que no se confunde con el texto como tal y que surgede la interpretacin de la disposicin.

27 Cfr. Sobre el concepto de enunciado subsuntivo: H. L. Hart, El concepto de derecho,Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1963, pg. 106 y 107. Vid. Una crtica y un ulterior desarrollodel concepto de enunciado subsuntivo de Hart: R. Hernndez Marn, Interpretacin, subsuncin yaplicacin del derecho, Marcial Pons, Madrid, 1999, pg. 126 y 137.28 V. Crisafulli, Voz: Disposizione (e norma), Enc del dir, Tomo XIII, 1964, p. 165 y ss.

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La norma es entonces la disposicin interpretada. De este modo, losmandatos, las prohibiciones, los permisos y las competencias que constitu-yen el contenido de las normas, no surgen de las disposiciones como tales,del texto de la fuente del derecho, sino de su interpretacin29 .

As, por ejemplo, si se piensa en el artculo 11 de la Constitucin Polti-ca, la disposicin: el derecho a la vida es inviolable, deber concluirse queeste artculo no es en s mismo ninguna norma. Ms bien, a esta disposi-cin pueden adscribirse diversas normas mediante la interpretacin, paraas aseverar, entre otras cosas, que este artculo prohbe al Estado atentarcontra la vida, as como tambin, que le ordena proteger la vida humanacontra los atentados que puedan provenir de sujetos privados. Esta prohi-bicin y este mandato seran dos normas adscritas a la disposicin del art-culo 11 de la Constitucin Poltica, cuando se interpreta, respectivamente,desde las perspectivas del Estado liberal y del Estado Social de Derecho. Lainterpretacin liberal fundamentara la prohibicin dirigida al Estado deatentar contra la vida, prohibicin que prescribira al Estado un deber deabstencin. Por su parte, la interpretacin en trminos del Estado Socialfundamentara el mandato de proteccin de la vida, dirigido al Estado, ydara lugar a un deber de proteccin.

De esta distincin entre disposicin y norma se siguen varios efectos. Elms importante para nuestros fines es que en realidad las normas jurdicas

29La diferencia entre disposicin y norma fue reconocida en los siguientes trminos por los MagistradosEduardo Cifuentes Muoz y Alejandro Martnez Caballero en su aclaracin de voto a la Sentencia C-543 de 1996: En general las expresiones normas legales, enunciados normativos, proposi-cionesnormativas, artculos, disposiciones legales y similares se asumen como sinnimas. Sin embargo, locierto es que la teora jurdica, y en particular la teora constitucional, distingue con claridad entre, deuna parte, los enunciados normativos, esto es, los textos legales y, de otra parte, las normas oproposiciones jurdicas o reglas de derecho que se desprenden, por la va de la interpreta-cin, de esostextos. Mientras que el enunciado o el texto es el objeto sobre el que recae la actividad interpretativa,las normas o proposiciones normativas son el resultado de la misma. Conforme a lo anterior, para ladoctrina es perfectamente claro que un texto o enunciado legal puede contener diversas normas,mientras que una misma norma puede estar contenida en diversos textos o enuncia-dos legislativos,porque la relacin entre norma y enunciado normativo no es siempre unvoca. Dos ejemplos de lajurisprudencia de la Corte ilustran con claridad ese fenmeno. As, en la sentencia C-473/94 estaCorporacin consider que el enunciado normativo segn el cual la huelga est prohibida en losservicios pblicos esenciales contiene en realidad dos normas o proposiciones jurdicas diferentes, asaber, que la huelga est prohibida en los servicios pblicos esenciales y que la huelga tambin estprohibida en los servicios pblicos no esenciales. Igualmente, esta misma Corporacin tambinconsider, en reciente sentencia, que la norma que excluye la audiencia pblica en la justicia regionalse encontraba en dos enunciados normativos o textos legales diferentes.

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no se encuentran en las fuentes del derecho sino en sus interpretaciones yque las interpretaciones que con autoridad fundamentan y concretan lasnormas son las que se encuentran en la jurisprudencia, es decir, las quellevan a cabo los jueces en la parte motiva de sus sentencias.

Es bien cierto que en los llamados casos fciles, es decir, cuando la dispo-sicin tiene un sentido unvoco y es claramente aplicable al supuesto subjudice, este sentido unvoco y conocido ampliamente en la comunidad, de-termina casi por completo la interpretacin. A tal punto es as, que unainterpretacin que se aparte del sentido unvoco o lo haga inaplicable alcaso, sera incorrecta y no podra dar lugar a normas vlidas. Pensemos,por ejemplo, en la segunda frase del citado artculo 11 de la ConstitucinPoltica, es decir, la disposicin no habr pena de muerte. Imaginemosque la Corte Constitucional se ve avocada a aplicar esta disposicin en elcontrol de constitucionalidad de una ley hipottica, que impone la pena defusilamiento para el delito de secuestro. Se tratara de un caso fcil, pues elconsenso, o incluso la unanimidad, respaldara la afirmacin de que a estadisposicin debe adscribirse una norma que prohbe la pena de muerte y,por otra parte, la afirmacin de que el fusilamiento es un supuesto clarsi-mo de pena de muerte. De esta manera, la nica interpretacin correcta deesta disposicin, considerada aisladamente, dara lugar a la norma segnla cual la Constitucin prohbe la pena de fusilamiento. Por efecto de laaplicacin de esta norma, la Corte Constitucional tendra que declarar lainconstitucionalidad de la ley sub examine.

En casos tan claros como ste, la disposicin determina por entero o casi porentero la interpretacin, es decir, la norma. Por ello, solamente la interpreta-cin o las interpretaciones que correspondan a lo determinado por la disposi-cin y por el sentido unvoco que se les atribuye en la comunidad, podranconsiderarse correctas. Paralelamente, slo las normas provenientes de estas in-terpretaciones correctas podran tenerse por normas vlidas. De esto tambin sededucira que, como quiera que la disposicin y su interpretacin indudable conlas reglas conocidas por la comunidad, han determinado por entero la interpre-tacin, la validez de las normas resultantes se fundamenta sobre todo en la exis-tencia de la disposicin de acuerdo con el ordenamiento jurdico, es decir, si seacogen los planteamientos de Kelsen, en el hecho de que la disposicin haya sidoproferida por la autoridad competente y por el procedimiento previsto en lanorma superior. Tambin, como corolario, puede destacarse que en los casosfciles la actividad creativa del juez se reduce al mnimo. Su papel consiste nica-mente en declarar el significado unvoco de la disposicin y su aplicabilidadindiscutible al caso concreto. Por ello, la fuerza vinculante de la jurisprudencia se

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opaca tras la fuerza vinculante que se imputa a las normas claramente adscritas alas disposiciones de la Constitucin o de la Ley. El nexo entre disposicin y normaes tan estrecho en los casos claros, que la tarea de intermediacin que cumple lajurisprudencia se transparenta y la fuerza vinculante tiende a otorgarse directa-mente a la disposicin, a pesar de que, como es apenas obvio, le debe correspondera la norma.

No obstante, este panorama cambia radicalmente en los casos difciles. Porcasos difciles entendemos aqu aquellos en los que la disposicin es indetermina-da30 y por ello, ni su significado es unvoco, ni su aplicabilidad al caso concreto esaceptable por consenso o unanimidad. En los casos difciles, entre las circunstan-cias del caso y la disposicin, media una gran distancia que slo puede acortarsepor una norma que tenga relacin con el caso y que se pueda fundamentar en ladisposicin que se encuentra en las fuentes formales del derecho. La jurisprudenciase encarga de fundamentar y concretar dichas normas, que reciben la denomina-cin de normas adscritas, porque se adscriben a las disposiciones existentes en lasfuentes jurdicas31. Esas normas vinculan a los destinatarios del derecho y son lasque confieren, por tanto, fuerza vinculante a la jurisprudencia. Al aparecer en lassentencias de los jueces, tribunales y cortes, ellas explicitan las especficas prohibicio-nes, los mandatos, los permisos o las competencias que se adscriben a las fuentesformales del derecho y que antes slo existan como hiptesis interpretativas. As,por ejemplo, la idea de que en el ordenamiento jurdico colombiano est ordenadoreconocer a los nios de cuatro aos el derecho a la determinacin de su propiaimagen, como parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad, era slo unahiptesis interpretativa hasta antes de la Sentencia SU-642 de 1998. El artculo 16de la Constitucin no establece por s mismo nada a favor ni en contra de estahiptesis, nicamente abre la posibilidad. Por esta razn, fue necesario que la Cor-te Constitucional, en dicha sentencia, fundamentara una norma adscrita a dichadisposicin, que explicitara que su contenido abarca a los nios de cuatro aos ycomprende tambin el derecho a decidir acerca de su propia imagen.

La existencia de las normas adscritas y su fuerza vinculante ha sido de sobrareconocida en el derecho colombiano. Sin embargo, tanto la mejor doctrinacomo la jurisprudencia32 se refieren a ellas con la denominacin de

30 Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales,Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 132 y ss.31 Cfr. Sobre el concepto de normas adscritas y sus caractersticas como norma: Ibidem, p. 108 y ss.32 Cfr. Las Sentencias de la Corte Constitucional: T-137 de 2003, T-250 de 2002, T-1091 de 2002, T-1022 de 2002, C-580 de 2002, T-340 de 2002, T-1343 de 2001, T-450 de 2001, T-1547 de 2000, T-1514 de2000, T-784 de 2000, T-606 de 1997, T-438 de 1996.

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subreglas33. Con todo, esta denominacin no parece demasiado aconsejable. Poruna parte, es bien cierto que las normas adscritas tienen por lo general el carcterde reglas segn se entiende este concepto en la teora jurdica actual34 -.Sin embar-go, en ocasiones una norma adscrita tambin puede funcionar a la manera de losprincipios. Adems, la denominacin de subregla puede llevar a pensar equivoca-damente que las normas adscritas son reglas de inferior categora o reglas implcitasen otras reglas. Esta interpretacin es desatinada, porque las normas adscritas, alser concreciones de las disposiciones constitucionales o legales, tienen tambin ran-go constitucional o legal, segn el caso. De ninguna manera son reglas de inferiorjerarqua a la fuente del derecho en la que se encuentra la disposicin a la que seadscriben.

En todo caso, a pesar de la denominacin de subreglas, lo que s resulta meridia-no es el reconocimiento que merecen las normas adscritas como normas de lajurisprudencia, cuya pertenencia al sistema jurdico no se basa slo en la autoridaddel juez que las fundamenta y concreta, sino sobre todo en el nexo semnticointerpretativo que las une a la disposicin.

Ahora bien, con fundamento en lo anterior, debe decirse que la existencia delas normas adscritas tambin permite otorgar a la expresin criterio auxiliar unsentido constitucionalmente adecuado, que adems sea compatible con la fuerzavinculante de la jurisprudencia y con la idea de que sta es una fuente del derechoque se incluye dentro del imperio de la ley al que est sujeto el juez, de acuerdocon el artculo 230 de la Constitucin. La jurisprudencia es un criterio auxiliaren el sentido de que, cuando las disposiciones de la Constitucin y de las demsfuentes formales del derecho no tienen un sentido unvoco, que sea capaz de elimi-nar toda indeterminacin, la jurisprudencia auxilia al entendimiento pleno delsentido de dichas fuentes formales, pues en ella se encuentran las normas adscritasque expresan su significado en sentido prescriptivo. El auxilio o la contribucin dela jurisprudencia al proceso interpretativo es entonces claro e indeclinable: coadyuvaal entendimiento pleno del sentido jurdico, el contenido y el alcance de las dispo-siciones que conforman el universo de las fuentes del derecho35.

33 Cfr. Diego Eduardo Lpez Medina, El derecho de los jueces, Op. Cit., p. 1 y ss., p. 89 y ss. Asimismo, Idy Roberto Gordillo, Consideraciones ulteriores sobre el anlisis esttico de jurisprudencia, Revista deDerecho Pblico, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, nm. 15, 2002, p. 9.34 Vase sobre el carcter de reglas que las normas adscritas tienen en general: Carlos Bernal Pulido, Elprincipio de proporcionalidad..., op. cit., Captulo VI, II, 3.2.335 Cfr. En este sentido la Sentencia C-836 de 2001: La interpretacin constitucional fijada por la Cortedetermina el contenido y el alcance de los preceptos de la Carta y hace parte, a su vez, del imperio dela ley a que estn sujetos los jueces segn lo dispuesto en el artculo 230 de la Constitucin.

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b. La existencia de un destinatario que tiene el deber jurdico de realizar uomitir dicha conducta

Ahora bien, en segundo lugar es preciso sealar que las normas adscritas vincu-lan a sus destinatarios. Por una parte, vinculan a todos los sujetos del derecho - enespecial a los jueces inferiores (vinculacin vertical del precedente), cuando se tratade normas adscritas concretadas por las altas cortes porque son la interpretacinrespaldada con la autoridad del juez, de las disposiciones que se encuentran en lasfuentes del derecho. En este sentido, dichas normas gozan de la misma fuerzavinculante de las disposiciones, y se proyectan en todo su mbito normativo mate-rial, personal, temporal y especial.

Sin embargo, por otra parte, las normas adscritas concretadas por las altascortes tambin resultan vinculantes en cierto sentido para ellas mismas. Por unaparte, estas normas constituyen la premisa mayor de la fundamentacin internade toda sentencia. Por esta razn, las altas cortes deben decidir los casos concretosde acuerdo con las normas adscritas que fundamenten y concreten para el efecto.Se trata de un requisito de coherencia que se predica de toda sentencia. Unasentencia sera incoherente, si la decisin contenida en el fallo no se derivara de lanorma adscrita que la respectiva corte haya concretado previamente en las consi-deraciones de la misma. La incoherencia se suscitara porque la fundamentacininvocada en la sentencia no constituira el fundamento del fallo, porque ste no sederivara de las premisas que se invocan para sustentarlo.

Junto a este efecto de vinculacin, cabe mencionar asimismo que las normasadscritas resultan tambin vinculantes para las altas cortes hacia el futuro, aunquecon un carcter sui generis. El carcter sui generis se debe a que las cortes tienensiempre competencia para modificar su propia jurisprudencia y, como es bien sabi-do, ningn sujeto puede considerarse vinculado por una norma, en el estrictosentido de la expresin, cuando tiene la posibilidad de modificarla. Con todo, espreciso tener en cuenta que, como ms adelante veremos, la modificacin de lasnormas adscritas est sujeta al cumplimiento de algunas estrictas exigencias. Lanecesidad de cumplir estas exigencias es lo que vincula a las altas cortes a sus decisio-nes pasadas.

c. La existencia de un titular que tiene el derecho subjetivo de exigir judicial-mente la realizacin u omisin de la conducta prescrita por la norma jurdica

La tercera exigencia de la fuerza vinculante de la jurisprudencia, es que exista untitular que tenga el derecho subjetivo de exigir judicialmente la realizacin de laconducta prescrita por las normas adscritas que se concretan en las decisiones

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anteriores de los jueces. Como puede verse, en la definicin de esta exigencia apare-cen 5 elementos: (1) el titular del derecho subjetivo, (2) el propio derecho subjetivo,(3) la posibilidad de exigencia judicial, (4) la conducta prescrita y (5) la norma adscri-ta.

Los dos ltimos elementos, es decir (4) y (5), ya han sido explicados atrs, cuan-do nos hemos referido al concepto de la norma adscrita. Ahora bien, el primerelemento, o sea, el titular (1), es cualquier individuo que invoca la aplicacin delsistema de fuentes formales del derecho. Como antes se mencion, este sistema noslo est compuesto por las disposiciones, sino tambin por todo el conjunto denormas adscritas a dichas disposiciones, muchas de las cuales si no las ms impor-tantes se concretan y fundamentan en la Jurisprudencia.

En lo que concierne al segundo elemento, la existencia de un derecho subjetivo(2), debe decirse que este derecho tiene la estructura de una relacin tridica entre eltitular (t), es decir, todo individuo que invoca la aplicacin del sistema de fuentesformales del derecho; el objeto (o), es decir la conducta exigida por la norma adscri-ta y un destinatario (d) que, en el caso de la fuerza vinculante de la jurisprudencia,es el juez posterior que debe aplicar la norma adscrita concretada en las sentenciasanteriores.

Si se observa con agudeza el alcance de los elementos del concepto de fuerzavinculante, se concluir que slo el que an no hemos analizado, o sea, el tercerode ellos, es el que presenta algunas dificultades, no imposibles de superar dicho seade paso -, en el ordenamiento jurdico colombiano. Este elemento es la posibilidadde exigir judicialmente el respeto de la jurisprudencia. Sobre este aspecto, convienehacer algunas precisiones.

Sea lo primero sealar que la posibilidad de controlar judicialmente la obser-vancia de la jurisprudencia, se acepta sin reparos en ciertas reas. De hecho, estecontrol constituye una de las finalidades del recurso extraordinario de casacin,mediante el cual la Corte Suprema de Justicia examina el respeto de los tribunalesy jueces ordinarios hacia la ley, de la forma en que ella la ha interpretado en sussentencias. De una forma anloga, en el mbito de la jurisdiccin contenciosoadministrativa, el recurso de splica representa un instrumento idneo para que elConsejo de Estado pueda verificar que los tribunales administrativos acatan sujurisprudencia.

Por eso, en nuestro ordenamiento jurdico el problema se centra en el controldel respeto a la jurisprudencia constitucional por parte de los jueces ordinarios. Laarticulacin procesal y material de este control es tal vez el nudo gordiano de las

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relaciones entre la jurisdiccin constitucional y la jurisdiccin ordinaria, quetantas polmicas han suscitado en la Europa de la segunda posguerra evoque-mos, por ejemplo, la conocida guerra de las dos cortes en Italia y que hanmotivado a la doctrina a idear distintos sistemas para articular los mrgenes deaccin de estas jurisdicciones36. Colombia no escapa a esta necesidad, a la quean no se ha dado una solucin terica ni jurisprudencial satisfactoria.

Cierto es que en nuestro ordenamiento jurdico, tal como est articulado elsistema control de constitucionalidad, el control del acatamiento de la jurispru-dencia constitucional por parte de la jurisdiccin ordinaria y contencioso admi-nistrativa, no puede hacerse sino por la va de la tutela contra providenciasjudiciales. Nuestro sistema no contempla un recurso como el amparo espaol37 ola Verfassungsbechwerde de Alemania38, mediante el cual, a modo de super-casa-cin, el Tribunal Constitucional puede evaluar si los jueces ordinarios, y sobretodo el Tribunal Supremo, ha aplicado su jurisprudencia en un caso en el que sediscute sobre la vulneracin de los derechos fundamentales por la accin de lajurisdiccin ordinaria. En el caso espaol, este mecanismo de proteccin de losderechos fundamentales se ha convertido en una autntica va de control detoda la jurisprudencia constitucional, especialmente por las posibilidadessemnticas del artculo 24.1 de la Constitucin, que contempla el derecho funda-mental a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de susderechos e intereses legtimos. La jurisprudencia ha considerado que la tutelaefectiva, parangonable con el debido proceso del artculo 29 de nuestra consti-tucin, implica la correcta aplicacin del ordenamiento jurdico, uno de cuyospilares es la jurisprudencia constitucional.

Por otra parte, en nuestro sistema constitucional tampoco existe un mecanis-mo como la cuestin de inconstitucionalidad, que en Italia y en la Unin Euro-pea (all se llama cuestin prejudicial y se surte ante el Tribunal de Justicia de las

36 Cfr. Por ejemplo, sobre el caso espaol: Pablo Prez Tremps, Tribunal Constitucional y poderjudicial, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985; Sobre el caso alemn: Ch.Starck, Jurisdiccin constitucional y tribunales ordinarios, REDC, nm. 53, 1998, pg. 11 ysig. Cfr. Para una reconstruccin terica de estos mrgenes de accin: Robert Alexy,Derecho constitucional y derecho ordinario jurisdiccin constitucional y jurisdiccinordinaria, en Id., Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios,(traduccin de Carlos Bernal Pulido), Universidad Externado de Colombia, Bogot, serie deteora jurdica y filosofa del derecho, nm. 28, 2003, p. 41 92.37 Cfr. Sobre la naturaleza de este recurso y sus diferencias con la accin de tutela: N. Osuna,Tutela y amparo. Derechos protegidos, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1997.38 Cfr. Sobre la naturaleza de este recurso, el tomo monogrfico: AAVV (H. Bogs Edt.),Urteilsverfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht, Nomos, Baden Baden, 1999.

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Comunidades Europeas) permite el control del respeto de la jurisprudencia cons-titucional por parte de la jurisdiccin ordinaria39. El artculo 24 del Decreto 2067de 2001 prevea un mecanismo de esta estirpe, pero la Corte Constitucional, ensentencia de 25 de marzo de 1993, lo declar inexequible por ser ajeno a lasprevisiones de nuestra Constitucin.

En estas circunstancias, y como quiera que la Corte Constitucional tampocoes la Corte Suprema de la jurisdiccin ordinaria como en Estado Unidos yArgentina y que el control abstracto de normas por la va de la accin deinconstitucionalidad tampoco parece ser el mecanismo idneo para controlar lasujecin de los jueces ordinarios a la jurisprudencia constitucional, el nico ca-mino restante es la tutela contra providencias judiciales. Con todo, es bien sabi-do que este camino no se encuentra allanado por completo para este fin. A nadieson desconocidas las reticencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo deEstado para acatar los fallos de tutela de la Corte Constitucional, mediante loscuales esta alta Corte ha anulado sentencias de casacin o sentencias de segundainstancia de la jurisdiccin contencioso administrativa. Adems de los argu-mentos tericos cuya invocacin se esperara (la pretendida mengua en la seguri-dad jurdica, distorsin de la correccin funcional, vulneracin de la cosa juzga-da), las reticencias se motivan en la dificultad de reconocer que, de una u otraforma, y con las salvedades que imponen a la Corte Constitucional el estrictoejercicio de una actitud de autorrestriccin, en todo sistema en donde existe unajurisdiccin constitucional, la Corte Suprema de Justicia deja de ser el rganocspide de la jurisdiccin y la Corte Constitucional pasa a ocupar ese lugar. Lasuperioridad jerrquica de la Constitucin sobre la ley entraa tambin la supe-rioridad del intrprete de la Constitucin sobre el intrprete de la ley. Comoconsecuencia, la Corte Suprema sigue siendo la cspide de su jurisdiccin enaspectos de mera legalidad, as como el Consejo de Estado contina sindolotambin en los aspectos de mera legalidad que conciernen a sus competencias.Sin embargo, siempre que se trate de adecuar la interpretacin de la ley a laConstitucin o a la jurisprudencia constitucional, la Corte Suprema de Justiciay el Consejo de Estado dejan de ser los rganos cspides, los rganos de cierre.En estos asuntos, la Corte Constitucional se convierte en el rgano de cierre, enla Corte con mayor supremaca, en la Corte Suprema.

Esto no quiere decir, desde luego, que sea legtimo que la Corte Constitucio-nal suplante y ejerza las funciones de interpretacin de la ley y de valoracin de

39 Cfr. Por ejemplo: A. Pizzorusso, I sistemi di giustizia costituzionale: dai modelli alla prassi,Quad cos, anno II, nm 3, diciembre di 1982, G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, IlMulino, Bologna, 1988.

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las pruebas que llevan a cabo la Corte Suprema de Justicia y el Consejo deEstado. Frente a estos dos tpicos, la Corte Constitucional debe atenersesiempre a lo que decidan estas dos ltimas. Su labor ms bien consiste enverificar si la ley interpretada de la forma en que lo han hecho estos altosTribunales es compatible o no con la Constitucin y si la valoracin de laspruebas respeta las reglas bsicas del derecho fundamental al debido proceso.

Ahora bien, ni qu decir que la medida con la que se lleva a cabo este controlde constitucionalidad no est compuesto nicamente por las disposiciones lapi-darias de la Constitucin, en especial, las que definen el debido proceso en elartculo 29. Las normas adscritas a estas disposiciones por la jurisprudenciaconstitucional tambin integran este rasero. Por ello, el control constitucionalde la interpretacin de la ley, y en general del derecho ordinario, y de la aprecia-cin de las pruebas, implica asimismo el control de la sujecin de los jueces,tribunales y cortes ordinarios a la jurisprudencia constitucional.

Con todo, las reticencias de la Corte Suprema y del Consejo de Estado con-siguieron hacer mella incluso en la propia Corte Constitucional, quien -como loanaliza Catalina Botero en un artculo publicado en el nmero anterior dePrecedente40-, despus de hacer afirmaciones grandilocuentes sobre la potenciali-dad de la tutela contra sentencias en una primera poca41, desanduvo lo recorri-do en la Sentencia C-543 de 1992, a partir de la cual se elimin la virtualidadgeneral de este mecanismo y se redujo a los casos de vas de hecho judiciales.Como ilustra el anlisis jurisprudencial de Catalina Botero, y a pesar de lasencomiables solicitudes de la Corte por andar lo desandado, esta reducida tutelacontra sentencias no es un mecanismo abierto y suficiente para el control de lasujecin de los jueces ordinarios a la jurisprudencia constitucional. Sus supuestosy exigencias de procedibilidad42 lo limitan en buena parte para este fin, que antesque nocivo, resulta necesario en cualquier Estado Constitucional. A pesar detodo, dichos supuestos y exigencias facilitan el control de la jurisprudencia en loscasos ms flagrantes de vulneracin en los exabruptos, por as decirlo y ani-man a intentar estrategias interpretativas para que este control se ejerza en loscasos de violacin no evidente, pero reconducible de algn modo a las hiptesisadmitidas.

40 Catalina Botero Marino, Accin de tutela contra providencias judiciales en el ordenamientojurdico colombiano, Precedente, anuario jurdico 2002, especialmente las p. 28 y ss.41 Sealadamente en la Sentencia T-006 de 1992.42 Catalina Botero Marino, Accin de tutela contra providencias judiciales en elordenamiento jurdico colombiano, Op. Cit., p. 33 y ss.

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La situacin ideal, empero, es la de un control abierto y amplio de la sujecin delos jueces ordinarios a la jurisprudencia constitucional, que est acompaado porreglas claras de autorrestriccin de la Corte Constitucional y de un procedimientoespecfico que permita salvaguardar la seguridad jurdica y el principio de la cosajuzgada. En este procedimiento, tambin debe dejarse claro el ltimo de los aspec-tos del concepto de fuerza vinculante (d), es decir, la sancin que se impondra a lasentencia ordinaria que no acatara la jurisprudencia constitucional. Desde luego,la nulidad aparece como primera opcin. Sin embargo, esta nulidad constitucio-nal debe configurarse de modo que impida la intromisin de la jurisdiccin cons-titucional en la rbita de la jurisdiccin ordinaria. No cabe duda de que la CorteConstitucional debe tener competencia para anular una sentencia de casacin odel Consejo de Estado que vulnere la Constitucin o la jurisprudencia constitucio-nal. Pero esta competencia no puede dar lugar a que la alta Corte adems valore laspruebas e interprete la ley para resolver el caso concreto.

El diseo de un procedimiento semejante ha de esperar otra ocasin. Demomento, debemos ocuparnos del ltimo aspecto: las particularidades de la fuer-za vinculante de la jurisprudencia, no sin antes mencionar que el acatamiento dela jurisprudencia constitucional por los jueces ordinarios, tambin supone elesfuerzo del Estado y de la comunidad jurdica en general de difundir y sistema-tizar el cuerpo de sentencias de la Corte Constitucional. El conocimiento siste-mtico de la jurisprudencia es una exigencia sine qua non para su aplicacin, puesno puede aplicarse algo que no se conoce, algo sobre lo que no se tiene certeza.

II. Particularidades de la fuerza vinculante de la jurisprudencia

La Corte Constitucional ha tenido ocasin de ocuparse de las particularida-des de la fuerza vinculante de la jurisprudencia en su Sentencia C-836 de 2001.En esta sentencia, que ha dado lugar a interesantes reacciones que encomian yrebaten sus argumentos43, se trataba de controlar la constitucionalidad del art-culo 4 de la Ley 169 de 1896, segn el cual:

Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tri-bunal de casacin, sobre un mismo punto de derecho, constituyendoctrina probable, y los jueces podrn aplicarla en casos anlogos,lo cual no obsta para que la Corte vare la doctrina en caso de quejuzgue errneas las decisiones anteriores.

43 Cfr. Por ejemplo: Felipe Vallejo Garca, La seriedad de los jueces, en:Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, nm. 320, Bogot, mayo de 2002, p. vii y ss.

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En la parte resolutiva, la Corte Constitucional declar la exequibilidad deesta disposicin, pero la someti a la condicin de:

que se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez decasacin, y los dems jueces que conforman la jurisdiccin ordi-naria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aqulla,estn obligados a exponer clara y razonadamente los fundamen-tos jurdicos que justificaban su decisin, en los trminos de losnumerales 14 a 24 de la presente Sentencia.

De este modo, la Corte Constitucional ratific la tesis segn la cual la juris-prudencia de la Corte Suprema de Justicia tiene fuerza vinculante para los demsjueces ordinarios. Es tanto as, que si estos quieren apartarse de la doctrina pro-bable dictada por la alta Corte, estn obligados a exponer clara y razonadamentelos fundamentos jurdicos que justifican su decisin. Esta tesis, que por analogase aplica a las dems jurisdicciones incluyendo a la jurisdiccin constitucionalen materia de tutela y en general, de interpretacin de la Constitucin explicitala primera particularidad de la fuerza vinculante de la jurisprudencia. Esta par-ticularidad consiste en que el juez destinatario de la norma adscrita (que recorde-mos puede ser el juez inferior o la propia alta corte) puede apartarse de ella,siempre y cuando fundamente esta conducta en argumentos que conciten plau-sibilidad general. En otras palabras, el juez posterior tiene el deber de cumplir loprevisto en las normas adscritas o tiene una carga de argumentacin que necesa-riamente debe desplegar para poder apartarse del precedente.

Debe reconocerse que esta particularidad de la fuerza vinculante de la juris-prudencia es anloga a la caracterstica con la que la excepcin de constitucionalidadreviste a la fuerza vinculante de la ley. Por lo general, est ordenado a los parti-culares obedecer la ley y a los operadores jurdicos est ordenado aplicarla. Noobstante, el operador jurdico debe dejar de aplicar la ley y aplicar la Constitu-cin, en todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley. Si sepresenta esta hiptesis, el operador jurdico tendr la carga de exponer una argu-mentacin plausible que demuestre la incompatibilidad entre la ley y la Consti-tucin, o, dicho de otra manera ms simple, la inconstitucionalidad de la ley.

Ahora bien, la carga que pesa sobre el juez posterior que se quiera apartarde la jurisprudencia de las altas cortes, no es la de fundamentar lainconstitucionalidad de la ley, sino, como la Corte lo dej plasmado en losnumerales 14 a 24 de la Sentencia C-836 del 2001, la de fundamentar que debeapartarse de la jurisprudencia, porque ocurre uno de los siguientes supuestos,que constituyen la doctrina de la inaplicacin del precedente anterior y del

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cambio de precedente, vlida en el derecho colombiano:

1. Que, a pesar de que existen similitudes entre el caso que debe resolver y unoresuelto anteriormente por una alta corte, existen diferencias relevantes no con-sideradas en el primero y que impiden igualarlos44. Como sostiene la CorteConstitucional, en un pasaje que merece ser citado a pesar de su extensin:

a contrario sensu, puede haber dos casos que en principio parezcandiferentes, pero que, observados detalladamente, tengan un trmi-no de comparacin tertium comparationis que permita asimilar-los en algn aspecto. En esta medida, resulta adecuado que el juezemplee criterios de igualacin entre los dos, siempre y cuando laequiparacin se restrinja a aquellos aspectos en que son equipara-bles y solamente en la medida en que lo sean. En este caso, el juezdebe hacer explcitas las razones por las cuales, a pesar de las simili-tudes aparentes, los casos no merezcan un tratamiento igualitarioo, a la inversa, debe argumentar por qu, a pesar de las diferenciasaparentes, los casos deben recibir un trato idntico o similar. Tan-to en una como en otra hiptesis, los criterios de igualacin o dediferenciacin deben ser jurdicamente relevantes, y el trato debeser proporcional a la diferencia en la situacin de hecho45.

De esta manera la Corte Constitucional contempla la posibilidad de que enColombia se aplique la idea del distinguish, es decir, de que el juez pueda inaplicarla jurisprudencia a un determinado caso posterior, cuando considere que lasdiferencias relevantes que median entre este segundo caso y el primer caso en quese estableci la jurisprudencia, exigen otorgar al segundo una solucin diferente.Como es evidente en la lectura del pasaje, la Corte no determina cundo lasdiferencias con reales o slo aparentes. Expresado de otra forma, la Corteno esboza los criterios de los que el intrprete puede valerse para distinguir uhomologar dos casos similares. Como es bien sabido, este es uno de los pro-blemas tericos ms interesantes que se plantean, no slo frente a la dudadel tratamiento igual o diferente de casos, sino, en general, frente a la apli-cacin del principio de igualdad. Aqu no podemos profundizar en esteaspecto46. Baste sealar que la Corte acierta al indicar que la similitud o

44 Ibdem45 Ibdem46 Cfr. Carlos Bernal Pulido, El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la CorteConstitucional colombiana, en AAVV, Actas del VII Congreso Iberoamericano de DerechoConstitucional, Ciudad de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UniversidadNacional Autnoma de Mxico, 2002.

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diferencia decisiva debe ser jurdicamente relevante, es decir, debe referirse a la ratiodecidendi o norma adscrita del primer caso. El tratamiento debe ser igual, si la ratiodecidendi o norma adscrita del primer caso puede aplicarse al segundo, porque stepuede subsumirse bajo el supuesto de hecho de aquella ratio o norma. Si estasubsuncin no es posible o si la ratio decidendi del segundo caso es distinta, el juezdeber apartarse de la norma adscrita del primer caso y fundamentar una nuevapara el segundo o introducir una excepcin a la norma adscrita del primero.

2. El segundo supuesto en que, de acuerdo con la Corte Constitucional, esposible apartarse de la jurisprudencia, se presenta cuando sta habiendo sidoadecuada en una situacin social determinada, no responda adecuadamente alcambio social posterior. La alta Corte sostiene que en este supuesto, el juezposterior debe considerar que la jurisprudencia es errnea. Si se quiere conser-var esta terminologa, deber hablarse de un error de idoneidad. Este tipo deerror se presenta, porque los efectos fcticos (E) que la norma adscrita (N) general regular la situacin (S) en el momento histrico (1), ya no se produciran en elmomento histrico (2), pues, por variacin de las circunstancias, la aplicacin de(N) a (S) ya no conduce a (E), sino a otros efectos fcticos (E). En este caso, lacarga de argumentacin del juez es una carga de argumentacin fctica que debedemostrar que dadas las circunstancias (S), en el tiempo (2), la aplicacin de (N)no conduce a (E), sino a (E). Si el juez puede demostrar esta afirmacin, estarlegitimado para llevar a cabo un overruling de la jurisprudencia anterior.

3. El tercer supuesto es anlogo al anterior. En este caso, el juez puede consi-derar que la jurisprudencia resulta errnea, por ser contraria a los valores, obje-tivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurdico.Como bien sostiene la Corte Constitucional, en estos casos tambin est justifi-cado que la Corte Suprema cambie su jurisprudencia para evitar prolongar en eltiempo las injusticias del pasado, haciendo explcita tal decisin. Este sera unsegundo tipo de jurisprudencia errnea. El error en este caso sera de tipoaxiolgico. Observada desde la red coherente en que consiste el ordenamientojurdico, la decisin jurisprudencial se considera incorrecta o injusta desde elpunto de vista material, pues responde a valores predominantes en un momentohistrico anterior.

Es bien sabido que esta causal es el motor principal de evolucin de lajurisprudencia, y en general del derecho. Por citar un ejemplo, se puede evocardecisiones como el famoso caso Brown vs. Board Education, o como aqullas queimpregnaron el derecho privado norteamericano de la doctrina de la igualdadentre negros y blancos47, como paradigmas de cambios jurisprudenciales motiva-dos en la variacin de los valores predominantes en la sociedad. Cuando el juez

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invoca esta causal, debe demostrar la incompatibilidad axiolgica entre la nor-ma adscrita relevante y el contenido de los derechos fundamentales y princi-pios bsicos que rigen el ordenamiento jurdico en el momento histrico delnuevo caso.

4. Por ltimo, el juez posterior tambin puede apartarse de la jurisprudencia,por cambios en el ordenamiento jurdico positivo, es decir, debido a un trnsitoconstitucional o legal relevante. Es apenas obvio que si vara la disposicindeben variar las normas adscritas. En este cuarto supuesto, la carga argumentativadel juez posterior debe demostrar que la norma (N1) adscrita a la disposicin(D1), ya no puede adscribirse a la disposicin (D2), porque, dentro del camposemntico de esta ltima, ya no puede incluirse la norma (N1), sino la norma(N2). De este modo, estar justificado que el juez posterior se aparte de (N1) yaplique (N2).

Estos cuatro supuestos pueden ser aplicados tanto por las altas cortes comopor los jueces de inferior jerarqua para fundamentar la inaplicacin o el cambioen la jurisprudencia anterior. Como es evidente, si el cambio se produce en unaalta corte, y se consolida como doctrina probable (tres decisiones uniformes so-bre un mismo punto de derecho), ser entonces de obligatorio cumplimientopor los jueces de inferior jerarqua. Si, por el contrario, es un juez inferior el quese aparta de la jurisprudencia de la alta corte, sta podr avalar o refutar loargumentado por el juez inferior, mediante los recursos de casacin y splica. Si,muy a diferencia de lo anterior, se trata de la inaplicacin de la jurisprudenciaconstitucional por la jurisdiccin ordinaria o contencioso-administrativa, serla Corte Constitucional quien deba avalar lo argumentado por el juez ordinarioo contencioso-administrativo, mediante la tutela contra sentencias. Para queello pueda ser de esta manera, es necesario que tarde o temprano se reconozcaque la tutela contra sentencias puede ser una va de comunicacin eficaz entrejuez ordinario y Corte Constitucional, y que gracias a ella, el juez ordinariopuede proponer cambios en la jurisprudencia constitucional y la alta Corte pue-de disponer de un mecanismo para avalar o rechazar dichos cambios, para quela Constitucin y el derecho permanezcan o evolucionen y se pongan cada nue-vo da a la altura de los tiempos.

47 Cfr. Por ejemplo, Juan Mara Bilbao Ubillos,Los derechos fundamentales en la frontera entre lo pblico y lo privado, Mc Graw Hill, Madrid,1997. Cfr. Mi resea de este libro en: Carlos Bernal Pulido, J. M. Bilbao Ubillos, Losderechos fundamentales en la frontera entre lo pblico y lo privado, en Revista de Derechodel Estado, No. 4, Santaf de Bogot, Universidad Externado de Colombia, abril de 1997.

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