06 - FIDEICOMISOS - C.P.C.E.C.A.B.A. - CLASE 6 · El Fideicomiso financiero se diferencia del ordinario en que, ... Testamentario d) De garantía e) De administración o de inversión

Tratamiento fiscal del régimen de la construcción – Fideicomisos – Dr. Julián Ruiz

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FIDEICOMISOS

1. I�TRODUCCIÓ�

2. BREVES CO�SIDERACIO�ES LEGALES

La Ley 24.4411 establece el régimen jurídico aplicable a los contratos de fideicomiso. En tal sentido define en su artículo 1º que habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.

Gráficamente, la figura se conformaría de la siguiente manera:

Como puede apreciarse, en un fideicomiso intervienen cuatro partes, a saber:

• Fiduciante: Es aquella persona que transmite la propiedad fiduciaria de un bien, encomendándole el cumplimiento de una tarea al fiduciario. En principio, su participación se extingue con la manifestación de voluntad de crear un fideicomiso.

1 Ley 24.441 (B.O. 22/12/1994).

FIDUCIA�TE

FIDUCIARIO

PROPIEDAD FIDUCIARIA

FIDEICOMISARIO

BE�EFICIARIO


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• Fiduciario: Es aquella persona que ejerce la propiedad fiduciaria para cumplir con el encargo fiduciario. Es vital separar la obligación de este sujeto de prestar el servicio fiduciario -que constituye una locación de servicios en los términos del artículo 1493 del Código Civil- por el que debe recibir una remuneración, de la transmisión de la propiedad fiduciaria.

• Beneficiario: Es aquel que tiene derecho a los beneficios económicos emergentes del patrimonio fiduciario. En algunos casos coincide con la figura del fiduciante.

• Fideicomisario: Es la parte que tiene el derecho a recibir el bien al finalizar el fideicomiso. Se diferencia del beneficiario en que este último recibe los frutos de los bienes fideicomitidos a lo largo de la vida del fideicomiso.

A efectos de analizar adecuadamente el contrato de fideicomiso es imprescindible considerar que existe una transferencia de propiedad fiduciaria, la cual debe regirse por lo dispuesto en el título VII del libro III del Código Civil2, referido al dominio imperfecto, conforme reza el artículo 11 de la Ley 24.441.

El dominio imperfecto, legislado en el artículo 2661 del Código Civil es aquel derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil.

Así, el artículo 2507 del cuerpo legal citado instruye que el dominio se llama menos pleno o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etcétera.

El dominio fiduciario es una especie del género dominio imperfecto.

En tal sentido, el artículo 2662 establece que dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley.

Es decir que el dominio fiduciario es un derecho real temporáneo, puesto que su vigencia está subordinada al cumplimiento de una condición resolutoria o al vencimiento del plazo convenido.

En oposición a lo expuesto, encontramos el dominio perfecto, caracterizado por su perpetuidad y por el hecho de que la cosa no está gravada con ningún derecho real hacia otras personas.

2 Sin querer entrar en disquisiciones jurídicas que exceden el marco de análisis del presente capítulo es dable destacar que las normas civiles antes nombradas se refieren a “dominio” y no a “propiedad” fiduciaria.


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2.1. CLASIFICACIÓ� DEL FIDEICOMISO

Si bien la clasificación de este tipo de contratos puede ser variada y extensa, podemos ver que la Ley 24.441 establece una división en fideicomisos financieros y fideicomisos ordinarios.

El Fideicomiso financiero se diferencia del ordinario en que, conforme establece el artículo 19 de la Ley 24.441, en el primero el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos.

Por otro lado, el Informe Nº 28 de la Comisión de Estudios sobre Contabilidad del CPCECABA establece una clasificación según el objeto que persiga su constitución, donde nos podremos encontrar con los siguientes tipos:

a) Traslativo de dominio

b) De seguro

c) Testamentario

d) De garantía

e) De administración o de inversión

f) Financiero

g) Inmobiliario

3. O�EROSIDAD DE LOS CO�TRATOS

Resulta trascendental a efectos de evaluar si un hecho estipulado tiene como correlato el acaecimiento del hecho imponible, determinar si el mismo reviste características de onerosidad o no.

Como ejemplo de lo expuesto podemos considerar el hecho imponible del impuesto a las ganancias aplicable a personas físicas.

En tal sentido, el artículo 2º en su apartado 1º de la Ley 20.628 establece que:

“A los efectos de esta ley son ganancias, sin perjuicio de lo dispuesto especialmente en

cada categoría y aun cuando no se indiquen en ellas:

1) Los rendimientos, rentas o enriquecimientos susceptibles de una periodicidad que implique la permanencia de la fuente que los produce y su habilitación”.

Por otra parte el artículo 3º instruye que:

“A los fines indicados en esta ley se entenderá por enajenación la venta, permuta, cambio,

expropiación, aporte a sociedades y, en general, todo acto de disposición por el que se

transmita el dominio a título oneroso”.


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De lo expresado surge que toda transferencia a título gratuito estaría fuera del objeto de imposición y consecuentemente no generaría obligación tributaria en cabeza del contribuyente.

A efectos de comenzar a desandar el camino que nos permita realizar un encuadre adecuado del contrato de referencia es necesario analizar si el mismo es un contrato a título oneroso, o si por el contrario, lo es a título gratuito.

El artículo 1139 del Código Civil establece que los contratos son a título oneroso cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle.

Por el contrario, los contratos son a título gratuito cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestación por su parte.

Trasladando lo antedicho a la figura del contrato de fideicomiso resulta que el mismo será oneroso o gratuito dependiendo de si el fiduciario recibe una contraprestación por sus servicios.

En tal sentido, el artículo 8 de la Ley 24.441 establece que, salvo estipulación en contrario, el fiduciario tendrá derecho al reembolso de los gastos y a una retribución. Es decir, la propia ley mediante una presunción juris tantum instituye la onerosidad del contrato.

No obstante lo dicho, es menester diferenciar el contrato de fideicomiso propiamente dicho del aporte que realiza el fiduciante al momento de su constitución. No es pacífica la doctrina ni la jurisprudencia al opinar sobre al respecto.

Mientras algunos autores sostienen que la transferencia se realiza a título gratuito, otros defienden fervientemente la postura de que la misma se realiza a título oneroso. Una tercera línea de pensamiento deja de lado dicha antinomia sosteniendo que la transmisión del dominio fiduciario no es realizada a título oneroso o gratuito, sino de fiducia o de confianza.

En este orden de ideas Spota afirma que la moderna doctrina plantea el interrogante de si la clasificación dual de los contratos en onerosos y gratuitos se mantiene en el tiempo, ante la existencia de nuevas formas de contratación que no podrían ser reputadas bajo ninguna de las dos categorizaciones señaladas.

El mismo autor entiende que los actos de destinación, no pueden subsumirse en la clasificación de contratos onerosos y gratuitos porque no media atribución patrimonial, esto es que no hay tradición, no hay entrega o transferencia a una nueva persona física existente o a crearse y sólo en aquellos contratos en los cuales se verifica ésta última, es decir, la incorporación de los bienes a un nuevo patrimonio perteneciente a una persona distinta (jurídica o física), como en los supuestos de compraventa, cesión, permuta, donación, legado, etc., cabe hablar de onerosidad o gratuidad.

El acto de destinación, por oposición al de atribución patrimonial, no puede subsumirse como un contrato oneroso o gratuito, no obstante que vaya unido a actos de enajenación, desde el punto de vista de las formalidades adoptadas.


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Carregal se enrola en este orden de ideas haciendo la salvedad de que debería evitarse la utilización del fideicomiso con fines dolosos.

Otro pensamiento doctrinario, del que participan Malumián, Diplotti y Gutiérrez, sostiene que en determinadas circunstancias el aporte del fiduciante reviste características de onerosidad como ser el caso en que el originante recibe a cambio dinero, títulos fiduciarios, derechos de beneficiario, bienes materiales, etc.

Al referirse al tema, la Dirección Provincial de Rentas de la Provincia de Buenos Aires a través del Informe Técnico 18/98

3 expresó que:

“A los sostenedores del criterio expuesto anteriormente, cabría advertirles, que no deben

confundirse los actos y operaciones efectuados en el marco de la disolución o liquidación

del fideicomiso, de aquellos otros que son propios del mismo, como son su constitución,

representado por la transferencia del dominio fiduciario de los bienes. Así, por ejemplo,

las transferencias de los “certificados de participación” o de los títulos de deuda,

constituyen operaciones, actos o transacciones independientes y no pueden ser utilizados

para calificar al fideicomiso como oneroso o gratuito, gravado o exento, y dichas

operaciones independientes, se regirán por el derecho común, así como el tratamiento

impositivo quedará sujeto a lo que dispongan las distintas leyes tributarias”.

Continúa el referido informe expresando que los contratos de fideicomiso son esencialmente no onerosos y que no debe confundirse tal circunstancia, cuando la figura es utilizada para encubrir o disimular otro tipo de actividades como ser compraventas, permutas, etc., debiendo realizarse en tal caso el análisis correspondiente a la luz del principio de realidad económica.

Por otra parte, la opinión de la AFIP sobre el tema discutido ha ido variando con el transcurso del tiempo.

En oportunidad de referirse al Impuesto sobre la Transferencia de Inmuebles en el Dictamen 103/2001 (DAT)

4 sostuvo que debía señalarse que para calificada doctrina la transmisión del dominio imperfecto del fiduciante al fiduciario no es realizada a título oneroso ni a título gratuito, sino que el fiduciario recibe la propiedad a título de confianza y, dado que la Ley N° 23.905 en su artículo 7° establece que el impuesto a la transferencia de inmuebles de personas físicas y sucesiones indivisas se aplica sobre las transferencias de dominio a título oneroso de inmuebles ubicados en el país, entonces el aporte del fiduciario no encuadra dentro del objeto del tributo un bien cedido en fideicomiso.

No obstante lo expuesto modificó su postura al opinar en el Dictamen 55/2005 (DAT)5. En

dicha oportunidad expresó que:

“Este servicio asesor tiene dicho, que en principio no se produciría en el contrato de

fideicomiso, una transmisión onerosa ni gratuita del bien en cuestión, sino que el mismo es

transferido a "título de confianza", pero también se ha advertido que en cada caso en

particular se deben examinar las características del negocio subyacente al contrato,

3 Informe Técnico 18/98, Dirección de Rentas de la Provincia de Buenos Aires del 17/03/1998. 4 Dictamen 103/2001 (D.A.T.) del 30/11/2001. 5 Dictamen 55/2005 (D.A.T.) del 26/09/2005.


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determinando las relaciones económicas existentes entre el fiduciante, el fiduciario y el o

los beneficiarios o fideicomisarios.

Se advierte en el sub-examine que las características del negocio subyacente al contrato,

conducen a afirmar que la transferencia de dominio realizada por la fiduciante, tiene como

contrapartida una contraprestación futura a la que se obliga el fiduciario, la cual emerge

con claridad del contrato de fideicomiso, donde se detallan los bienes que corresponderá

adjudicarle cuando culmine la obra.

A mayor abundamiento, cabe traer a colación lo señalado en la obra "Fideicomiso y

Securitización" -.icolás Malumián, Adrián G. Diplotti, y Pablo Gutiérrez, La Ley, página

196-, en la cual los autores entienden que "... son ejemplos de transferencias fiduciarias

que acceden a la categoría de onerosas frente al impuesto a las ganancias aquellas por las

cuales se reciba a cambio dinero, títulos fiduciarios, derechos de beneficiario, bienes

materiales, etc.

Por lo tanto, esta asesoría interpreta que la transferencia de dominio realizada por la

fiduciante en el marco del contrato que nos ocupa reviste carácter de oneroso, resultando

en consecuencia alcanzada por el Impuesto a la Transferencia de Inmuebles de Personas

Físicas y Sucesiones Indivisas”.

Resultan controvertidas las opiniones expresadas por las distintas salas del Tribunal Fiscal de la Nación en diversas causas. Es dable destacar que los disímiles pronunciamientos fueron emitidos en oportunidad de juzgar controversias referidas al ya derogado impuesto a los sellos nacional.

En la causa Grupo República SA – Tachilla Costa, Alejandro6 el Banco Feigin había

transmitido en propiedad fiduciaria al Banco República determinados activos de su propiedad (tres inmuebles), a fin de constituir un fideicomiso en el marco de la Ley 24.441 y administrar aquellos en beneficio de determinados acreedores del primero.

El tribunal administrativo consideró que el aporte del fiduciante se realizaba a título oneroso toda vez que el fiduciario percibía una suma de dinero estipulada en concepto de honorarios y una comisión por su administración.

A igual conclusión arribó la misma sala en la causa Banco Hipotecario7. En dicha

oportunidad el contribuyente del asunto había otorgado un préstamo a la empresa constructora Tugak SA mediante la operatoria conocida como “Titulización de hipotecas, Módulo I del Banco Hipotecario”, desarrollada bajo la figura de fideicomiso en Garantía.

El Tribunal Fiscal de la Nación entendió que la onerosidad del aporte quedaba acreditada toda vez que el fiduciario percibía una suma de dinero en concepto de comisión por el desempeño de las funciones que se le confieren al fideicomiso.

Como puede apreciarse, lejos de arrojar luz sobre el tema, el tribunal administrativo confundió la función del fiduciario con el contrato propiamente dicho. Si bien en los fallos quedó acreditada la contraprestación dado que el fiduciante recibía a cambio de su aporte

6 Grupo República SA – Tachilla Costa, Alejandro. TFN Sala A del 8/4/2002. 7 Banco Hipotecario. TFN Sala A del 17/3/2004.


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un beneficio, como ser cancelación de pasivos en el primer caso y títulos de deuda en el segundo, los juzgadores omitieron dicha prueba al emitir opinión limitándose a hacer hincapié desacertadamente en el accionar del fiduciario.

Tan desafortunados resultan los pronunciamientos antes expuestos como imaginar que deberíamos gravar en el impuesto al valor agregado la donación de una cosa mueble por el hecho de que el beneficiario de dicha donación deba contratar a un tercero para que la administre adecuadamente.

En la causa Banco Finansur SA8 varió parcialmente su postura. En tal oportunidad la

entidad financiera fue designada como administrador fiduciario de ciertos activos del Banco Almafuerte Cooperativo Limitado por la que se dispuso la transmisión de diversos inmuebles, a título de propiedad fiduciaria.

El organismo juzgador expresó que los contratos eran onerosos dado que el fiduciario percibía, según lo estipulado en el contrato de fideicomiso, una remuneración por su actuación como tal.

No obstante lo expuesto, agregó en la sentencia que dado que en dicho contrato se estipulaba como contraprestación de la transferencia de activos una equivalente transferencia y cancelación de pasivos que gravaban su patrimonio y adicionalmente la suscripción de certificados de participación emitidos por el Banco Finansur. Consecuentemente no podía considerarse como un negocio neutro.

En idéntico sentido se expresó posteriormente en otra causa9 iniciada al mismo contribuyente.

La primera de las causas antedichas fue apelada. En oportunidad de pronunciarse la alzada10 expresó que como había sostenido el Tribunal Fiscal de la Nación el aporte había sido realizado a título oneroso dado que el fiduciario recibía una contraprestación en dinero por su actuación en tal carácter.

Como puede apreciarse, resultan poco claras las opiniones vertidas por los jueces y por el Organismo Recaudador. En consecuencia, y en función de la relevancia que ha adquirido esta modalidad contractual en los últimos años, es menester que se “clarifiquen y armonicen” las normas existentes, a efectos de vislumbrar la seguridad jurídica que permita la viabilidad de los contratos de fideicomiso.

8 Banco Finansur SA. TFN Sala B del 24/4/2004. 9 Banco Finansur SA. TFN Sala B del 18/8/2004. 10 Banco Finansur SA. CNCAF Sala V del 12/6/2006.

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