H. TV. A. Thirlway, INTERNATIONAL CUSTOMARY LAW AND CODIFI-

CATION AN EXEMINATION OF THE CONTINUING ROLE OF CUSTOM

IN THE PRESENT PERIOD OF CODIFICATION OF INTERNATIONAL

LAW, A. W. SIJTHOFF LEIDEN 1972, pp. 158,

Обичај ce традиционално смахра једним.од основних формалних из-

вора међународног јавног права. Штавише, у делу доктрине, поготово

англосаксонске, постоји рахпирено схватање да je обичај једини и искљу-чиви извор општег међународног права. При том се као разлог. наводи

неподобност уговора да, услед иманентних му недостатка, произведе деј-ство ванкруга држава уговоршща, што га, по овом схватању, у начелу

дисквалификује као потенцијални извор норми општег или универзалногмеђународног права. Y таквим условима обичајно право се изједначавалоса ошптим међународним правом, а уговорима, посебно мултилатерал-

ним, признавана je позитивна улога у конституисању општег правила

другим речима, меЬународни уговор сматрао се елементом праксе као са-

ставног дела појма обичаја.Те тзв. обичајне концепције међународног права уздржане су у

нзвесној мери повећаном улогом коју међународни уговори имају у ства-

рању објективног правног поретка, улогом која je директан произвол по-

већане међузависности и испреплетености односа у МеВународној заје-дници. Томе се придружују и бројне контраверзе које се односе на пи-

тање основа и природе међународног обичајног права, као и ошптепо-

знате слабости у погледу брзине настајања и прецизности односно дока-

зивости обичајних правних правила. Што се потоњег тиче илустративанje став Међународног суда правде који се у спору који се тицао правних

последила које по државе произилазе из продуженог присуства ЈужнеАфрике у Намибији, у прилог свог става у погледу престанка уговорао мандату позвао на члан 60. Бечке конвенције о уговорном праву и пе-

ред чшьенида да je реч о материји која je покривена обичајним правом,

с једне стране, и да Бечка конвенција до тада није ступила на снагу,с друге стране.

Те околности, између осталог, енергично подвлаче потребу критичкогиспитивања места обичаја у оквирима савременог међународног поретка

и, нарочито, могућности да се он прилагоди измењеним условима у ко-

јима битише савремена међународна заједница. Већ само то довољно jeда скрене пажњу на књигу Др Тирлвеја (Dr Thirlway-a), секретара Међу-народног суда правде, независно од момента што je из пера човека чијиби положај и квалификација требало да изоштрености теоретских раз-матрања придодају и тежину аргумената који произилазе из праксе глав-

ног судског органа Уједињених нација. Y глави I која носи наслов

Кретање ка међународном lex scripta аутор покушава да утврди место

обичаја у номенклатури формалних изврра међународног јавног правау светлу квалитативних промена ко je je доживела међународна заједницакрајем овог века, посебно од II светског рата наовамо. При том полази

од идеје да заједница која ce мења и развија великом брзином нормалнозахтева правки систем подобай да се релативно брзо прилагођава изме-

њеним условима живота. Y том контексту, др Тирлвеј дијатностикујеочиту мањкавост обичаја који ce развија споро, не може бити промешен

826 АНАЛИ ПРАВНОГ ФАКУЛТЕТА

„похезом пера" и, стога, оставла видљиве празнине у деловима који услед

недоволне или никакве праксе не допуштају заклучак о конституисањуодговарајућег правног правила. Трагајући за узроцима таквог статьа, ауторих налази у трима разлозима: а) брзом повећању броја држава и међу-народних организација као новопризнатих субјеката међународног права;б) у видливој тенденцији ка регионализадији како у односу на организа-ционе облике, тако и у односу на политичку и правку философију којаим je у основи. Y домену позитивног права аутор последице регионали-

зације види у успостављању регионалних правних система (рецимо, реги-

оналног америчког или афричког права) што, по његовом мишлењу, чини

могућим да се замисли „свет будућности у којем би обичајно право по-

ехало расцепкано на системе регионалног обичајног права, повезаног je-дино општим уговорима, Повелом Уједињених надија ..в) опозицијиновоослобођених земала ка извесним аспектима традиционалног обичај-ног права која „слаби ауторитет обичајног права уопште, чак и међудржавама старије међународне заједнице” (п. 5); г) одсуству склоности

држава да решавање спорова подвргну надлежности МеЁународног суда

правде.

Задржаћемо се за тренутак критички на наведеним разлозима бу-дући да нам се чини да су неки уопштено формулисани те због тога не

погађају право статье ствари. Прво, регионализација правних система се

не може посматрати исклучиво као узрок матькавости и недоволне ефек-тивности ошптег меВународног обијачног права. Утицаји су у конкретном

случају обострани и, изгледа, чак, са супротним нагласком. Наиме, ближи

смо схвататьу да je изражена тежња ка регионализацией пре последица

немоћи ошптег обичајног права да на ауторитативан и несумл>ив начин

регулшпе односе између субјекта на општем плану него узрок таквом ста-

њу, мада му извесно доприноси. Друго, регионализација правних система

није, уопште узев, феномен са којим се суочава меЬународна заједницатек у свом савременом тренутку. Логика егзистенције регионалних прав-них система произилази из саме суштине односа у међународној заједници.С обзиром да je право уопште, па, дакле, и међународно право, део над-

градтье над односима који владају у материјалној основи једне заједнице,логички je нужно да у условима великих и актуелних диспропорција коjeсу карактерисале и данас карактеришу међународну заједницу постојеправни системи који су прилагођени конкретним друштвима, економским

и политичким околностима које определују настанак и трајање одређеннхделова те заједнице. Друго je, међутим, питање што у условима пре до-

ношења Повеље Уједињених нација, регионалшт правни системи услед пре-

доминације европских сила која се изразила и у чшьеници да je класично

меВународно гфаво било у основи европски феномен, пројекдија тштересаи интелектуалне баштине Европе, нису биш ефективни. Другачије и ни-

je могло бити јер су државе ван круга европске цнвилизације сматране об-

јектима а не субјектима права. Треће, мала постојање регионалних прав-них система у условима једног универзалног меЬународног поретка какав

je несумл>иво поредак Уједнњених нација није, по природи ствари, нешто

што би требало да усхићује, нисмо мишлења да та околност има катастро-

фалне последице. Повеља Уједињених нација поседује у том погледу до-

волна правна обезбеђења. Услов правке валаности регионалних споразу-

ма je сагласност њиховог садржаја са релевантним одредбама Повеле. Од-

редбом члана 103. стипулисано je да у случају сукоба између обавеза Па-

нова Уједињених нација по Повели и њихових обавеза по некой другом

међународном споразуму превагу ће имати тьихове обавезе по Повели.

Поред тога, да би се предупредила могућност да држава (или државе) која

има доминантан положа) наметне другим државама у региону правна пра-

вила која њој одговарају, приликом стварања регионалних обичаја захте-

вају се строжи критеријуми у погледу услова за настанак таквих правилашто je потврђено и у праксн-пресудом МеЬународног суда правде у споруоко права азила од 195 (в. Др В. Б. Деган, Мирна промјена у међународ-ном праву, ЈРМП).

Не може се, такође, прихватити тврдња да опозиција новоослобође-

них земала према извесним аспектима обичајеног права „слаби ауторитет

ПРИКАЗИ 827

обичајног права уопште ..Тачно je да су новоослобоЬене земље исполи-

ле жесток отпор признавању ваљаности неких правила класичног меЬуна-родног обичајног права, на пример, правилима која се типу одговорности

држава и неким правилима поморског права, правилима која су за цил> има-

ла легализацију привилегија и повластица које су европске силе стекле то-

ком колонијалног периода. МеЬутим, у односу на претежни део правилаопштег обичајног права новоослобођене земле заузимају у основи позити-

ван став, што je и навело неке теоретичаре на констатацију да je прихва-тање оппггег међународног права од стране новоослобоЬених земала-пра-вило обичајне природе. Y ствари, ако се има у виду однос Повеле Уједи-њених напија и класичног међународног права у светлу решења утврђеногпланом 103. Повеље, читав проблем добија помало вештачки и академски

карактер. Наиме, правила класичног МеЬународног права поседују данас

правну валаност само у случају ако су у сагласности са фундаменталнимпринцишша Повеле Уједињених надија. Будући да су новооЬлобоЬене зем-

ле најенергичнији поборници скрупулозног спровоЬетьа у живот одредабаПовеле, изрази да оне пре афирмишу пуноважна правила општег обичај-ног права него што им умањују ауторитет.

Што се тиче аргумената да неприхватање обавезне надлежности Ме-

Ьународног суда правде у споровима који искрсавају између држава уз-рокује слаблење улоге обичаја, ситуација je слична оној са питањем ути-naja регионализације. Управо je непрецизност и неодређеност правила оп-

штег међународног права, посебно његовог обичајног дела, разлог који,заједно са_неодговарајућом композицијом Суда, негативно делује на при-хватање обавезне надлежности МеЬународног суда правде. Сумньива одлу-ка Суда у спору око Јутозападне Африке само je појачала неповерење ма-

лих и новоослобођених земаља према судском органу Уједињених нација.Поред тога, начелно посматрано претерано je очекивати да би и прих-ватање обавезне надлежности МеЬународног суда правде одлучујуће ути-цало на консолидацију обичајног права с обзиром да Суд нема легислатнв-

ну функцију но да само примењује на конкретан случај правила која суна снази.

Након тога, Тирвеј разматра гаттања везана за концепте и методе ко-

дификације МеЬународног права. Испитујући значетьа која ce у доктринипридају термину „кодификациј а”, аутор сматра извесним да то значење умеЬународном праву нужно подразумева егзистенцију барем „извесног де-ла обичајног права”. Другим речима, увоЬеие новог права путем кодифи-кацијских захвата могуће je једино на бази једног од постојећих формал-них извора, будући да законик (code) на полу МеЬународног права не посе-

Ayje самосталну унутрашњу вредност (стр. 24). „Законик” МеЬународногправа није сам по себи извор права, као што je то случај у правном по-

ретку који егзистира унутар државних граница; своју валаност он црпибило из чињениде да у систематској форми изражава постојећа правилаопштег МеЬународног права било из тога што je садржан у уговору и има

снагу droit conventionnel измеЬу странака уговора. Са друге стране, уко-лико правила садржана у „законику” буду прихваћена ex post facto у прак-си држава, „законик” не представла материјални извор права.

Мада не прихвата Фицморисову (Fitzmaurice-ову) тезу по којој меЬу-народни уговори stricto sensu нису извор права него само извор обавеза,аутор тврди да „сви уговори Mopajy имати исте основне ефекте” (стр. 27).

Такав став асоцира на схватање принципа релативног дејства угово-ра као принципа који не познаје изузетке, што нам се не чини исправним.

Наиме, као што примеБује Мак Неир (McNair), један од водећих ау-торитета на полу МеЬународног утоворног права, „признато je да извесниуговори произволе последние ван странака тих уговора” (McNair, Law oftreaties, 1961, p. 255). Y условима постојаља општих, универзалних интере-са мевународне заједнице као целине изузетно je могуће да меЬународназаједница изрази у форми уговора општеобавезно, објективно право којеизражава општу правну свест човечанства. V таквих"уговора постоји из-вестан несклад измеЬу форме и садржине с обзиром да се држава-уговор-ница не може ослооодити обавеза садржаних у том инструменту, будућида су она, иако уговорно артикулисана, по својој снази надуговорна. У

828 АНАЛИ ПРАВНОГ ФАКУЛТЕТА

ствари такви уговори, премда врло реткн, представљају најближи израз за-

конодавне активности у једној децентрализованој заједници. Примера ра-ди, у ту врсту уговора улазила би Повеља Уједињених нација и Конвенци-ја о спречавању и кажњавању злочина геноцида. Y односу на потоау,Међународни суд правде je у саветодавном мишљењу који се односно на

могућност стављања резервы на њене одредбе истакао да су принципы ко-

je садржи Конвенција обавезни за све државе чак без икакве уговоривобавезе. (International Court of Justice Reports 1951, p. 23). Y главы 111

Тирлвеј разматра питање формалних извора у модерној међународној за-

једници. Констатујући да ce улога постојећих формалних извора узетихпонаособ мењала током историје, аутор налази да ниједан од њих нијепрестао потпуно да испољава свој утицај до данас те да ниједан радикал-

но нов фактор није додат постојећим у том смислу. По његовом мишљењу,правило о новом формалном извору у међународном правном поретку мо-

же настати једино кроз постојеће изворе права признате од стране међу-народне заједнице, што хгроизилази из идеје да правило које утврђује фор-малне изворе права у датом моменту има бити исцрпљујуће природе. Зна-

тан напор аутор je у овом делу посветио побијању теоретских концепата

Квадрио (Quadii-a) i d’Amata. (По схватању првог, концепт формалних из-

вора треба елиминисати из општег система међународног права. Y ствари,

концепт извора je, по Квадрију, неприменљив у односу на тзв. примарне

норме ко je су чисто психолошки феномены и као такви произилазе дирек-

тно из воље међународне заједнице као различите од воље појединачнихдржава. Примарне норме односно тачније речено једна од примарних нор-ми регулише поступак по којем се стварају остале норме међународногправа (секундарне норме). Аруги одриче ваљаност категорији извора смат-

рајући да ствара више проблема и нејасноћа него што их може решити.

Централно место у овом приступу заузима концепт consensus-а који не са-

мо да ствара међународно право него je само међународно право. Појамconsensus-a се посебно елаборира у вези са резолуцијама Генералне скуп-штине Уједињених нациja).

Тирлвеј смата су та схватања неприхватљива захваљујући основном

принципу да се не може сматрати за право нетто што je произашло из

извора који сами нису признати односно нису настали применом познатих

извора.

Y глави IV аутор се бави природом и настанком меВународног оби-

чајног права. Посгулира да се обичајно правило, према традиционалном

гледишту, састоји из два елемента: а) опште праксе држава и б) прихва-

тања опште праксе као права од стране држава. Највећи део главе посве-

ћен je расправи о субјективном елементу (opinio iuris sive necessitatis),

као философском темел>у који претвара „интерну масу акумулисаног оби-

чаја у злато обавезних правних правила" (стр. 47). Довољно je- по његовом

мишљењу, да држава сматра да постојеће правило захтева од н>е да посту-па на одређени начин, или да je посебни правац активности такие врсте

да je његово признање у складу са правом de lege ferenda, па да (уколикоje таква активност огапта или постаје општа) представља довољан основ

за разликовање правног обичаја од простог обичаја или правила куртоази-је. При том он одбацује de Visscher-ovo схватање по којем ce opinio uris

састоји y признању да правило у питању кореспондира самој имплемента-

цији базичних принципа међународног друиттва, као и Фердросово (Ver-

dross-ово) поимање субјективног елемента као свест о помагању правном

принципу да се потврди у ситуацији кад још ннје постао позитивно право.

Што се материјалног елемента обичаја, или саме праксе тиче, ауторповлачи разлику између праксе држава која конституише материјалниелеменат обичаја и доказа те праксе која сама по себи није пракса. Y

том смислу у оквир матернјалног елемента обичаја улазили би само они

акти држава који су срачунати на то да имају моментални ефекат на пра-

вив односе заинтересованих држава-истицања in abstracto да постоји из-

весно обнчајно правило нису елементи тако схваћене праксе. Тако реци-

мо, признање дато од стране представника државе на дипломатској кон-

ференцијн да једно претпостављено обичајно правило постоји не би се

сматрало састојком праксе но њеном потврдом.

ПРИКАЗИ 829

Инсистирање на релевантности оба, и то помало круто схваћена, еле-

мента меБународног обичаја већ омогућује да се назре став аутора према

домашају "резолуција Генералне скупштине Уједињених које ce

углавном обраБује у Глави V под насловом Легислација кроз Уједињене

нације. Тирлвеј се ограничава на испитивање правног значаја таквих резо-

луција и декларација искључиво са становишта њнхове подобности да ут-

врде или успоставе опште меБународно право; другим речима, из анализе

су изостављене тзв. посебне резолуције које имају специфичне адресате,

именоване или претпостављене, и које нешто специфично одлучују, препо-

ручују или захтевају. (стр. 61).По његовом мишл>ењу, резолуције Генералне скупштине не могу ме-

њати постојеће право нити стварати нова нравна правила. То, наравно, не

значи одрицање правних ефеката овим резолуцијама, већ ограничавање

њиховог дејства на кристализацију обичајноправних правила.

Полемишући са неким схватањима израженим у новој доктрини,

Тирлвеј истине да већински изгласана резолуција Генералне скупштине не

може бити сматрана синонимом меБународног обичајног правила. Такав

закл>учак претпоставља претходно испитивање природе и композиције ве-

ћине као и накнадну општу праксу држава која je сагласна садржају резо-

луције. Са друге стране, ни резолуције донете consensus-om не могу, по

схватању аутора, конституисати нова правка правила, с обзиром на прет-

ходни општи став да правило о новом извору меВународног права може

настати једино кроз постојеће изворе права признате од стране меБунаро-

дне заједнице.

Мада су му излагања у ове две главе чврсто заснована на раширеним

доктринарним ставовима, изгледа да je Тирлвеј пропустио да прибегав ела-

стичнијем прилазу у напору да преиспита функцију и састојке појма оби-

чаја у савременом меБународном праву. Мада je врло тешко, а можда, и

непотребно правити конструкције које радикално кидају са традиционал-ним концептом обичаја, очито je да се неке модификације, посебно у на-

чину настајања тих правила, саме по себи намећу. Традиционални концект

настајања обичаја стваран je у једној релативно примитивној и неразви-

јеној међународној заједници. Стога je и настанак обичајних правила био

у основи индивидуалистички, с обзиром да се везивао за понављање одре-Бених аката од стране држава узетих појединачно у релативно дугом вре-

менском периоду. Аанас међународна заједница je у лицу ОрганизацијеУједињених нација посебно добила медијум који тај процес потенцијалномења и поставља на другачије основе. Чак и без заговарања обавезне снаге

резолуција Генералне скупштине могуће je, изгледа нам, еластичније и

савременије тумачити субјективни и објективни елемент појма обичаја.Наша je импресија да др Тирлвеј није своју логику и луцидност довољно

усмерио у том правцу.

Интеракција обичаја и кодификадионог уговора (codifying treaty) раз-

матра се у глави VI. Основни став Тирлвеј гради на одлуци Суда у споруоко континенталног платоа у Северном мору (1969), посебно, ставу према

принципу еквидистанце, утврБеном чланом 6. Женевске конвешџгје о

континенталном шелфу од 1958, који Суд није прихватио као правило оп-

штег меБународног права. Из тога извлачи закључак да само прихватање

Конвенције или, чак, нацрта конвенције искључује могућност „кристали-сања” правила које претходно није било покривено извесним обичајнимправилима. Са друге стране, Трилвеј разматра друга процес у виду утицајакодификационог уговора на кристализовање обичајног правила у оквиримаутврБеним уговором. Изјашњавајући се потврдно у том погледу, ауторнапомиње да не може бити говора о моменталном претарању појединиходредби таквог уговора у обичајно право које би везивало све државе. Даби одредбе таквог уговора постале ошнтеобичајно право, потрена je нак-

надна пракса држава у складу са правилима утврБеним уговором.

Тирлвеј знатну пажњу посвећује односу кодификованог права премадржавама које се не слажу са садржајем правила укључених у кодифи-кацију. Дистинкација je том приликом начињена измеБу три ситуације:прво, држава може конзистентно и принципијелно пре него што je конк-

ретно правило кристалисано да истине свој негативан став што je овлаш-

830 АНАЛИ ПРАВНОГ ФАКУЛТЕТА

ћује да, по евентуалном конституисању правила, изјави да je то правилоне везује. Случај такве врете искрснуо je у спору око рыболова измеВуНорвешке и Велике Британије, али je Суд пропустио да се о њему изјасни.Аруго, неслагање може бити изражено од стране толиког броја држава да

се претпоставлено правило уопште не може метеријализовати као прави-

ло општег међународног права, што, наравно, не исклучује могућност да

буде инкорпорисано у регионално или локално обичајно право. Треће, не-

слагање извеоних држава показује се као ирелевантно у случају ако пос-

тоји опште прихватање праксе као права а односне државе своје неслага-

ње нису саопштиле пре но што je обичајно правило установлено. Другимречима, правило поседује у том случају универзалну важност, те везује и

државе које су накладно изразиле своје неслагање.

Аа ли држава може схавити резерву на мултилатерални уговор којиутврђује постојеће, важеће право?

Аутор je мишл>ења да треба повући разлику измеВу нормы диспози-

тивне и норми когентне природе, с једне стране, и да ли je резерва усме;

рена на стварање специјалног режима измеВу државе која ставља резерву

и других држава које су волне да прихвате резерву или, пак, на негира-

ње да концепт општег права, кад je формулисан уговор, уопште постоји.Y потоњем случају резерва има бити сматрана једино као позив осталим

државама да у својим односима са државом која ставла резерву избега-

вају односно правило.

На крају у глави IX расправла се о путевима којима меВународнИобичај може модификовати кодификовано право. Основна идеја аутора j'eда обичајим поступком, прво, могу бити опознана кодификована правила,али пошто je реч о дејствовању обичаја praeter legem новоустановлени ре-

жим je само флексибилнија и прогресивно развијенија варнјанта кодифи-кованог права, и, друго, могу бити конституисана правила локалног или

регионалног обичајног права која су contra legem тј. супротна садржају

уговорно артикулисаног правила.Књига др Тирлвеја попуњава видливи мањак литературе меБународ-

ног права у односу на изузетно значајна питања која ее везују за обичајни

поступай настајања нормы у светлу савремених дилема и тражења новых

одговора на изазове времена. Писана je јасним и ирецизним стилом прот-кана луцидним запажањима и правничким оштроумлем. Можемо се не

сложити са неким ауторовим заклучцима, па у извесној мери и општим,

понешто традиционалистички интонираним приступом, али то извесно не

дира у вредност овог дела.

др Миленко Крећа