STS 1777-2015

1Roj: STS 1777/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1777Id Cendoj: 28079140012015100201

rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo SocialSede: Madrid

Seccin: 1N de Recurso: 848/2014

N de Resolucin:Procedimiento: SOCIAL

Ponente: JESUS SOUTO PRIETOTipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIAEn la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de dos mil quince.Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casacin para la unificacin

de doctrina interpuesto por el letrado D. Ricardo Ruiz Moreno en nombre y representacin de la entidad pblica"ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (A.D.I.F.)" frente a la sentencia de la Salade lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 7 de octubre de 2013 dictada en el recursode suplicacin nmero 88/13 formulado por ADIF contra la sentencia del Juzgado de lo Social nmero 6 deMurcia de fecha 9 de abril de 2012 dictada en virtud de demanda formulada por D. Martin , D. Roman , D.Jose Ignacio , D. Juan Ramn , D. Arcadio , D. Cirilo , D. Faustino y D. Ildefonso frente a la entidadpblica Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) en reclamacin de derechos y cantidad.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos D. Martin y otros, representados por elletrado D. Javier Mateo Cardo.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 9 de abril de 2012, el Juzgado de lo Social nmero 6 de Murcia dict sentenciaen la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimo la demanda interpuesta por D. Martin , D. Roman, D. Jose Ignacio , D. Juan Ramn , D. Arcadio , D. Cirilo , D. Faustino y D. Ildefonso contra laempresa "Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (A.D.I.F.), y condeno a esta ltima entidad a abonar alos demandantes las siguientes cantidades: Para D. Martin , SETECIENTOS CUATRO EUROS (704 #). ParaD. Roman , MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN EUROS (1.371 #). Para D. Jose Ignacio , SEISCIENTOSDOS EUROS (602 #). Para D. Juan Ramn , DOS MIL NOVECIENTOS ONCE EUROS (2.911 #). Para D.Arcadio , CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y UN EUROS (5.141 #). Para D. Cirilo , DOS MIL CIENTOTREINTA Y SIETE EUROS (2.137 #). Para D. Faustino , SETECIENTOS DOS EUROS (702 #). Para D.Ildefonso , CUATRO MIL NUEVE EUROS (4.009 #). As mismo debe condenarse a la empresa demandadaa abonar los intereses del 10% anual de las cantidades indicadas, calculadas en la forma expuesta en elfundamento de derecho cuarto de la presente sentencia".

SEGUNDO.- En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Losdemandantes han venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con categoraprofesional de "personal de movimiento" integrados en los niveles salariales siguientes y percibiendo el salarioque a continuacin se relaciona: Para D. Martin , nivel salarial 4, salario anual de 34.750 euros. Para D.Roman , nivel salarial 4 y salario anual de 34.750 euros. Para D. Jose Ignacio , nivel salarial 3 y salario anualde 31.311 euros. Para D. Juan Ramn , nivel salarial 6 y salario anual de 36.374 euros.. Para D. Arcadio, nivel salarial 6 y salario anual de 36.460 euros. Para D. Cirilo , nivel salarial 6 y salario anual de 33.005euros. Para D. Faustino , nivel salarial 6 y salario anual de 32.866 euros. Para D. Ildefonso , nivel salarial 6 ysalario anual de 36.288 euros.SEGUNDO: La jornada mxima ordinaria de trabajo en la empresa demandadaes de 1.728 horas anuales. TERCERO: En el perodo comprendido entre el 1 de junio de 2009 y el 31 demayo de 2010, los demandantes han realizado horas de "toma y deje", que en concreto y totalizadas son lassiguientes: D. Martin , 25 horas (horas extraordinarias al 75%). D. Roman , 49 horas (horas extraordinarias

2al 75%). Para D. Jose Ignacio , 31,5 horas (8,5 horas a prorrata o al 50% y 23 horas extraordinarias al 75%).Para D. Juan Ramn , 119 horas (112 horas a prorrata o al 50% y horas extraordinarias al 75%). Para D.Arcadio , 212,5 horas (horas a prorrata o al 50%). Para D. Cirilo , 86 horas (horas extraordinarias al 75%).Para D. Faustino , 28,4 horas (horas extraordinarias al 75%). Para D. Ildefonso , 163,5 horas a prorrata o al50% y 15 horas extraordinarias al 75%). CUARTO: La empresa demandada ha abonado a los demandantespor las horas a las que se refiere el ordinal precedente, las siguientes cantidades: D. Martin , 176 euros porhoras extraordinarias al 75%, a D. Roman , 353 euros por horas extraordinarias al 75%. A D. Jose Ignacio, 203 euros (47 euros por horas a prorrata o al 50% y 156 euros por horas extraordinarias al 75%. A D. JuanRamn , 883 euros (823 euros por horas a prorrata o al 50% y 60 euros por horas extraordinarias al 75%.A D. Arcadio , 1.584 euros por horas a prorrata o al 50%. D. Cirilo , 737 euros por horas extraordinariasal 75%. A D. Faustino , 243 euros por horas extraordinarias al 75%. A D. Ildefonso , 1.218 euros (1.091euros por horas a prorrata o al 50% y 128 euros por horas extraordinarias al 75%. QUINTO: El valor de lahora ordinaria respecto de cada uno de los actores asciende a los importes que a continuacin se relacionan:Para D. Martin , 20,11 euros. Para D. Roman , 20,11 euros. Para D. Jose Ignacio , 18,12 euros. Para D.Juan Ramn , 21,05 euros. Para D. Arcadio , 21,10 euros. Para D. Cirilo , 19,10 euros. Para D. Faustino, 19,02 euros. Para D. Ildefonso , 21 euros. SEXTO: Resulta de aplicacin a las presentes actuaciones elConvenio Colectivo de la Red Nacional de Ferrocarriles Espaoles, aprobado por Resolucin de Trabajo de 28de julio de 1993, y publicado en el B.O.E. el 26 de agosto de 1993. SPTIMO: La diferencia entre lo percibidopor los actores en concepto de "horas de toma y deje" y lo que hubiesen percibido de haberse abonado lasmismas con un incremento del 50% o del 75% sobre el valor de la hora ordinaria, supone para cada uno delos demandantes las cantidades siguientes: Para D. Martin , 704 euros. Para D. Roman , 1.371 euros. ParaD. Jose Ignacio , 602 euros. Para D. Juan Ramn , 2.911 euros. Para D. Arcadio , 5.141 euros. Para D.Cirilo , 2.137 euros. Para D. Faustino , 702 euros. Para D. Ildefonso , 4.009 euros. OCTAVO: La parteactora ha agotado la va administrativa previa."

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicacin por la entidad pblica Administrador deInfraestructuras Ferroviarias (ADIF), dictndose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia deMurcia, sentencia con fecha 7 de octubre de 2013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimarel recurso de suplicacin interpuesto por ADIF, contra la sentencia nmero 0216/2012 del Juzgado de loSocial nmero 6 de Murcia, de fecha 9 de abril , dictada en proceso nmero 1136/2010, sobre CONTRATODE TRABAJO, y entablado por Martin Y SIETE MS frente a ADIF; y confirmar como confirmamos elpronunciamiento de instancia".

CUARTO.- El letrado D. Ricardo Ruiz Moreno, en nombre y representacin de la entidad pblicaADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), mediante escrito presentado el 11de noviembre de 2013, formul recurso de casacin para la unificacin de doctrina, en el que: PRIMERO.- Sealega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superiorde Justicia de Castilla y Len (Valladolid) de 9 de mayo de 2011 (R. 752/2011 ). SEGUNDO.- Se alega lainfraccin del art. 229 de la normativa laboral en vigor de ADIF.

QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedi a admitir a trmite el citado recurso, y habindoseimpugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que present escrito en el sentido de considerar laprocedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos,sealndose para votacin y fallo el da 14 de abril de 2015, en el que tuvo lugar.FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los trabajadores demandantes, que prestan servicios para la entidad Administrador deInfraestructuras Ferroviarias (ADIF), con la categora profesional de personal de movimiento, y con laantigedad y nivel salarial indicados en el inalterado relato fctico, han planteado demanda reclamandodiferencias salariales por el concepto de horas de "toma y deje" realizadas en el periodo de 01/06/2009 a31/05/2010, al entender que se deben abonar como horas extraordinarias aplicando el incremento del 75%al valor de la hora ordinaria, de acuerdo con los arts. 210 y 229 del X Convenio Colectivo de ADIF (BOE26/08/1993).

La sentencia de instancia estim la demanda y la de suplicacin ahora impugnada confirma dicharesolucin por entender que las horas de toma y deje son extraordinarias y deben abonarse como tales, citandoen su apoyo la STS de 3 de abril de 2014 (R. 1763/2012 ), que como se indica ms adelante ha sido anulada.

Recurre ADIF en casacin para la unificacin de doctrina discrepando de este criterio de que el valor dela hora ordinaria con el que se retribuyen las horas de "toma y deje" se incremente en un 75%. La sentencia

3invocada de contraste, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Len con sedeen Valladolid de 9 de mayo de 2011 (R. 752/2011 ), confirma la de instancia, parcialmente estimatoria de lademanda en la que 13 factores de ADIF reclaman diferencias en la retribucin de las horas de "toma y deje".La Sala, con remisin a anteriores resoluciones, razona que dichas horas deben efectivamente considerarsecomo horas extraordinarias, desestimando por ello el recurso de suplicacin planteado por la empresa; perorechaza igualmente la pretensin deducida por los actores en su recurso de que dichas horas de "toma y deje"sean abonadas con el recargo del 75% sobre el valor de la hora ordinaria, porque si el Convenio colectivoestablece un valor de la hora extraordinaria inferior al mnimo legal, lo que procede es pagar ese mnimo legal,pero no realizar un "espigueo normativo" para valorar dichas horas "en una cifra que no resulta de la aplicacindel Convenio y que al mismo tiempo excede del mnimo garantizado por ley".

Lo expuesto evidencia la existencia de contradiccin, como as lo entendi esta Sala en otros supuestosiguales (por todas SS de 21/01/14 Rcud. 1024/13 y de 30/06/14 Rcud. 1533/13), incluso con la misma sentenciade contraste ( TS 15/9/14, Rcud. 1439/13), porque ambas sentencias resuelven de manera distinta la mismapretensin de que se abonen las horas de "toma y deje" con el recargo del 75% sobre la hora ordinaria. Debesealarse que sobre la retribucin de las horas de toma y deje en ADIF se han pronunciado tambin, ademsde las citadas, diversas sentencias de esta Sala a las que luego se aludir, resolviendo que las mismas debernretribuirse como horas extraordinarias. Pero la cuestin ahora planteada se cie a determinar si la cantidaddebe calcularse con el recargo del 75% y, como se ha visto, sobre esta cuestin las sentencias comparadasse pronuncian de forma opuesta.

SEGUNDO.- El recurso indica como cuestin previa que el asunto ha quedado resuelto por acuerdode conciliacin (judicial) alcanzado el 10/9/2012, en conflicto colectivo sobre valoracin de las horasextraordinarias y las de "toma y deje"; y que dicho acuerdo ha sido incorporado al II Convenio colectivo deADIF (BOE 16/1/2013); sin embargo la STS de 6/6/2013 -rcud 1763/2012 - que s se pronuncia sobre el temalitigioso declarando que procede el abono de las horas de toma y deje con el incremento del 75%, ha sidoanulada por el auto de esta Sala de 3 de abril de 2014 (R. 1763/2012) y, adems, como seala el MinisterioFiscal, "el documento incorporado relativo al acuerdo de avenencia entre las partes, se refiere al abono delas horas extraordinarias, de presencia, y de toma y deje, conforme establece el art. 35 del Estatuto de losTrabajadores , al valor de la hora ordinaria. Sin embargo, dicho acuerdo segn la doctrina unificada, por todassentencia de 30 de junio de 2014 , ha declarado que no debe producir efecto alguno en aras a la resolucindel presente recurso de casacin, ya que contempla el compromiso empresarial de abonar, entre otros, elconcepto de "horas de toma y deje", con efectos 1-08-2012, o "en el periodo de un ao anterior" a la fecha delacto de conciliacin, siendo el objeto de la pretensin ahora examinada el periodo comprendido entre Abrilde 2009 y Marzo de 2010, tercer supuesto de los contemplados en ese pacto, en el que se recoge que laempresa se comprometa a regularizar su abono en la forma establecida en el punto 1 "sin perjuicio de quese mantengan o no las citadas demandas y reclamaciones hasta comprobar su abono".

El punto litigioso ya tiene doctrina unificada en recientes pronunciamientos [ SSTS 28/10/13 -rcud 291/13-; 13/11/13 -rcud 2310/12 -; 20/01/14 -rcud 1024/13 -; 08/04/14 -rcud 3230/12 -; 02/06/14 -rcud 1605/12 -;04/06/14 -rcud 1713/13 -; 30/06/14 -rcud 1533/13 -; 30/06/14 -rcud 3084/12 -; 16/07/14 -rcud 2205/13 - y de15/9/14 -rcud 1439/13 -], a cuya doctrina hemos de estar, resumida por la ltima de dichas sentencias en lossiguientes trminos: "a) el problema se plantea porque las Tablas salariales no se han actualizado desde quese aprob el Convenio y por ello tampoco lo fue la cuanta fijada para las hora de toma y deje; b) ante taldeficiencia, no procede aceptar -del art. 229 citado- las previsiones convencionales sobre la cualidad de horasextraordinarias para las referidas de toma y deje y su incremento con el 75 %, pero a la vez rechazar ladeterminacin cuantitativa que el mismo precepto hace con remisin a los valores establecidos en las TablasSalariales del mismo Convenio Colectivo , pues con ello con ello se olvida que la aplicacin del criterio dela norma ms favorable ha de hacerse respetando la unidad de regulacin de la materia y que lo contrarioimplica rechazable tcnica de espigueo ( SSTS 04/03/96 -rco 534/95 -; ... 10/12/12 -rco 48/12 -; 12/12/12 -rcud 3681/11 -; 19/12/12 -rcud 3674/11 -; y 18/06/13 -rcud 2009/12 -); y c) la prescripcin -contenida en el art.35.1 ET - de que el valor de la hora en ningn caso podr ser inferior al de la hora ordinaria, comporta unmandato de derecho necesario absoluto, que por jerarqua normativa ha de respetar la negociacin colectiva,y que responde a criterios lgicos [irracionalidad de retribuir en menos el trabajo extraordinario] y finalsticos[limitacin del trabajo extraordinario] ( SSTS 28/11/04 -rec. 976/04 -; 03/12/04 -rec. 6481/03 -;... 21/02/07 -rco33/06 -; 21/04/10 -rco 21/09 -; y 07/02/12 -rcud 1309/11 -).

Las anteriores precisiones nos llevan a la triple conclusin obtenida en los precedentes ms arribacitados [ SSTS 20/10/13 , 13/11/13 , 21/01/14 y 08/04/14 ]: a) el tiempo de toma y deje se retribuir conarreglo al valor de las Tablas Salariales, cuando su importe exceda del valor de la hora ordinaria calculada

4con arreglo al art. 35.1 ET ; b) por el contrario, el tiempo de toma y deje se retribuir con arreglo al valorde la hora ordinaria calculada con arreglo al art. 35.1 ET , en el supuesto de este importe supere el valorestablecido en las Tablas Salariales; y c) en todo caso ha de excluirse una normativa ad hoc, partiendo delvalor de la hora ordinaria calculada con arreglo al art. 35.1 ET y aplicando sobre sta el recargo contempladoen el art. 229 del Convenio."

TERCERO: En definitiva, la doctrina unificada, coincidente con la sentencia de contraste, puedeconcretarse as: Las horas de toma y deje tienen la consideracin de extraordinarias y deben retribuirse enel importe fijado en el convenio colectivo, salvo que sea inferior a la hora ordinaria de trabajo, conforme alart. 35.1 del ET , en cuyo caso se devenga sta, doctrina reiterada entre otras por las sentencias de 4 y 30de junio, 16 de julio y 15 de septiembre, todas de 2014. Con ello, dicho est que procede estimar el recursointerpuesto por ADIF, tal como propuso el Ministerio Fiscal y casar la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.FALLAMOS

Estimamos el recurso de casacin para la unificacin de doctrina interpuesto por la representacinde la Entidad Pblica "ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS" (ADIF) y casamosy anulamos la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia en fecha 7 de octubre de2013 [recurso de Suplicacin n 88/2013 ] y, resolviendo el debate de suplicacin, estimamos el recurso detal naturaleza formulado por ADIF contra la sentencia de 9 de abril de 2012 del Juzgado de lo Social nm.6 de los de Murcia [autos 1136/10], en reclamacin de diferencias salariales, revocando dicha sentencia, ydesestimamos la demanda de la parte actora. Sin costas.

Devulvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del rgano Jurisdiccional correspondiente ,con lacertificacin y comunicacin de esta resolucin.

As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.

PUBLICACIN.- En el mismo da de la fecha fue leda y publicada la anterior sentencia por el Excmo.Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallndose celebrando Audiencia Pblica la Sala de lo Social del TribunalSupremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.